业主在小区内受损害，物业公司是否应当承担责任？

谢斌


案例：
　　明月小区业主老黄，独自居住在小区内，某天在小区花园内散步，看见一人鬼鬼祟祟的拿着一袋东西。遂上前询问，提东西的人原来是一小偷，看见有人朝自己走来，害怕被发现偷东西，在老黄快接近他时，他将提着的东西朝老黄砸过去，老黄被砸中后，受惯性跌倒在地受伤。住院期间花费医疗费1000元，为此，老黄想在小区内发现小偷，是物业管理做得不好，而自己为抓小偷受伤，物业公司应当承担赔偿责任，所以其要求物业公司赔偿。物业公司部同意赔偿。问老黄的受伤，物业公司是否应当承担责任？
分析：
　　自《物业管理条例》(以下称《条例》)颁布以来，物管公司与业主因人身、财产等安全问题引发的诸多纠纷，并未因物业立法的进一步完善而减少，反而有逐步增加的趋势。当居民在有物业管理的小区内人身或财产受到伤害时，物业公司是否应承担相应的责任？
　　在小区物业管理中一般业主出现的伤害事故包括：1、在物业管理区域内财产损害事故，主要有业主房屋财产损害、业主的车辆等财产损害；2、在物业管理区域内业主及家人人身损害事故。
　　小区物业管理合同一般是由业主委员会和物业公司签订或者有小区开发商与物业公司签订。从法律上说，《条例》第三十六条规定:“物业服务企业应当按照物业服务合同的约定，提供相应的服务。物业管理企业未能履行物业服务合同的约定，导致业主人身、财产安全受到损害的，应当依法承担相应的法律责任。根据该条可以有两种情形：第一，物业服务合同中明确约定物业公司有保护每个业主财产安全的义务，或者即使在书面合同中未明确约定，但物业公司实际上一直实施为业主提供保护财产的行为，那么当出现业主在物业管理区域内财产损害事故，物业公司则应按合同约定承担违约责任。第二，在物业服务合同中未约定物业公司有保护每个业主财产安全义务的内容，而且并未收取相应的保护财产的管理费，且一直未实施为业主提供保护财产的行为。这类情形，物业公司并没有保护每个业主财产安全的义务，物业公司业主在物业管理区域内财产损害事故，不承担相应的违约责任。
　　因此，在物业管理活动中，物业公司有按照物业服务合同的约定，履行了合同约定的义务，为业主提供了约定的服务，则业主不能再对物业公司提出额外的服务要求。
　　而根据《合同法》第60条规定：“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》也明确规定了从事经营、服务活动的法人未尽安全保障义务使他人受到外来损害时，侵权人不能赔付时，安全保障义务人应当在其能够防止或者制止损害的范围内承担相应的补充赔偿责任。《条例》第四十七条第二款“保安人员在维护物业管理区域内的公共秩序时，应当履行职责。物业公司在物业管理区内无论是否有物业合同约定的某些义务，根据物业合同的性质、目的和交易习惯而产生的，物业公司应有的在物业管理区内的告知、说明、照顾、保护等义务。物业公司应当协助做好物业管理区域内的安全防范工作。发生安全事故时，物业管理企业在采取应急措施的同时，应当及时向有关行政管理部门报告，协助做好救助工作。针对物业公司的安保义务，即使在物业合同中没有约定，物业公司也要承担安保义务。当业主及家人在物业管理区域内人身损害事故，物业公司有防范和救助的义务。物业公司若有疏忽或不尽上述义务，则应对业主在物业管理区域内的人身损害承担赔偿责任。
　　关于物业公司在业主的财产和人身伤害事故中的责任问题：1、物业公司未尽物业合同约定的义务导致业主的财产和人身损害的，应承担侵权责任；2、物业公司未完全尽到合同约定的义务或者合同附随的义务时，物业公司应承担补充责任。物业公司承担补充责任的情况主要是在第三人对业主的财产或人身造成损害的情况下，物业公司没有尽到物业服务合同约定的义务或法律认定的义务时，且第三人无力赔偿或者赔偿不足时，才承担相应责任。
　　笔者建议在签订物业合同时，合同双方应明确约定服务合同的条款，要做到义务明确；物业公司管理方面应做好各项协调工作，安全预防工作做到实处；作为业主在物业公司物业管理活动中要注意配合，要注意自律。在物业公司提高物业服务质量的同时，业主们也应有较高的素质来配合物业管理活动。


荔浦县人民法院 谢斌
浅析我国辩护制度的结构性缺陷

北京市汉卓律师事务所律师 李飞


1997年修订后的刑事诉讼法以来，中国的刑事辩护制度在复苏之后再次进入“发展瓶颈”期。一方面是刑事案件的数量在逐年攀升，另一方面刑事案件中律师参与辩护的比例却在逐年下降。刑事辩护律师的执业环境和诉讼地位不但没有象人们预期那样随着新刑事诉讼法的实施而有所改善和提升，反而变得更糟糕，据统计，从1997年到2005年初全国共有500多名律师身陷囹圄。全国律师协会曾对23个律师伪证罪的案例进行统计分析，结果表明，其中 11个案件涉嫌的律师被无罪释放或撤案，6个获有罪判决，1个被免予刑事处分，5个尚未结案，错案率50％以上。“刑辩难”问题遂成为理论和实务界热议的话题。
笔者认为：刑事辩护制度上的缺陷是造成“刑辩难”问题的症结所在。对于刑事辩护制度上的缺陷人们讨论得很多，普通认为现行刑事辩护制度的不完善集中体在律师的调查取证权、会见权、阅卷权、律师辩护意见难以被采纳、律师在侦查阶段的诉讼身份不明确等等方面。但其根本缺陷在于“辩护制度的结构性缺陷”，上述辩护律师调查取证权、会见权、阅卷权等等方面的缺陷，只是结构性缺陷的反映和表现。

一、我国辩护制度结构性缺陷的体现

1996年刑事诉讼法的修改，一个亮点就是借鉴了当事人主义刑事诉讼结构的一些优点，如律师从侦查阶段开始可以介入程序；避免法官在庭前全面深入接触案情，规定起诉书中有明确的指控犯罪事实并且附有证据目录、证人名单和主要证据复印件或者照片的，就应当决定开庭审判（原来的作法是检察院在庭前将全部案件材料移交给法院，法院在庭前审查所有案件材料后再决定开庭，或者退补侦查，或者要求撤诉）；确立了控辩式庭审方式，希望法官在庭审中了解和认定案情，避免先入为主，防止法官包揽庭审活动的做法等等。
我国这种生硬而简单地将当事人主义刑事诉讼结构和职权主义诉讼结构相互嫁接的立法尝试，从法律实施的结果上看，并没有达到预期的目的。大体上说，我国辩护制度的结构性缺陷体现在下列方面：

1、被追诉人及其辩护律师的诉讼地位边缘化

而我国宪法和刑诉法都规定：公、检、法进行刑事诉讼，应当分工负责，相互配合，互相制约。这就从根本上确立了在刑事诉讼中，公、检、法并驾齐驱的三分格局。然而，公、检、法同为专政机器，在司法实践中，三机关配合的多、制约的少，三者的关系不是“三国鼎立”的制衡关系，而“桃园三结义”共命运、同进退的关系，“公检法是一家”，他们同为被追诉人（犯罪嫌疑人、被告人）的对立面。在实践中，公、检、法之间相互通气、甚至在政法委主执下召开联席会议已成惯例，未审已判是为常事。在这种诉讼结构中，被追诉人没有脱离被“专政”对象的境地，其诉讼地位自然被边缘化，代表被追诉人的辩护律师其诉讼地位同样被边缘化。

2、控辩双方权利配置失衡

被追诉人及其辩护律师的诉讼地位边缘化直接导致了控辩双方权利配置的失衡。检察机关拥有批捕权、指导公安侦查权、自行侦查权、公诉权等等权力之外，同时还拥有法律监督权，检察机关不仅仅是一个控诉者，而且是一个法律监督者，居中审判的法官在此“监督”出现重心偏移。此外，我国现行的刑事诉讼法没有确立禁止双重危险原则，检察机关可以就已生效的裁判在没有时间和次数限制的情况下提起不利于被告人的抗诉。
而犯罪嫌疑人、被告人没有沉默权，却有如实回答的义务，如实回答其实质就是自证其罪。
辩护律师虽有调查取证权，却同时又有诸多不当限制。如须征得被调查人同意，对被害人或者其近亲属、被害人提供的证人取证，不仅要征得被害人或者其近亲属、被害人提供的证人的同意，还要征得法院和检察院的同意，并且还有《刑法》306条所谓“律师伪证罪”作为律师调查取证权的紧箍咒。
辩护律师虽有会见权却得不到保障，因为侦查机关有批准权、安排权及在场权，并且这些权力在实践中经常被滥用，成为阻碍律师会见的手段。再如律师会见时的“隔离网”和电话装置，是公、检、法所无的特殊“待遇”。
律师的阅卷权和知情权也受到限制，未确立证据开示制度等。
除了辩护律师权利受不当限制外，还缺失律师在场权、律师解答权、律师作证特免权（也称拒证特权）等等。
我们知道控辩双方诉讼地位平等、权利对等是刑事诉讼制约结构的法理基础，是实现程序正义的保障。没有平等，何来对抗，控辩双方权利配置的失衡，必然导致现行所谓“控辩式庭审方式”名不符实。

3、法官在刑事诉讼中的地位尴尬

法官的居中和独立是公正裁判的必要前提，意味着司法机关应该不偏不倚，独立行使审判权，只对法律负责，不受任何单位和个人的干涉。然而在现行诉讼结构中，法官的居中和独立审判却而面临尴尬。一方面，法律要求法官应当在庭审中，通过控辩双方的举证、质证等庭审活动，来接触和认定案件事实，并独立裁判。另一方面，因为“公检法是一家”，法院还负有弥补公安、检察错误的责任，法院可以主动查明案情、调查取证，代行侦查权，不可以变更罪名，代行检察权。因此，法官不得是审判者，在一定程度上还是侦查者和公诉人。更不用说，一些程序外的人为因素对法官居中和独立审判的干扰，比如地方党政领导的干预、政法委的“垂帘听政“等等。记得我国54宪法（我国第一部宪法）曾规定：“人民法院独立进行审判，只服从法律。”马克思也说：“法官除了法律就没有别的上司。”然而，现实告诉我们，远没有这么简单，法治的路还很长。

4、侦查、审查起诉阶段的职权主义与审判阶段当事人主义间的冲突

我国现行的刑事诉讼法的一大特点是：在侦查、审查起诉阶段采取的是职权主义的价值取向，在审判阶段采取的是当事人主义的价值取向。
两者的冲突在所难免，因为侦查、审查起诉阶段的职权主义，其立法理念是“国家本位、权力本位”，强调的是打击犯罪，而忽略了人权保障，“权利让位于权力”，自然不存在控辩双方诉讼地位平等的概念，辩护律师基本被排斥在外，律师的正常的、积极的辩护行为，被侦查人员和检察官视为办案的干扰和阻碍，都想欲除之而后快，于是压制律师的行为屡见不鲜，更有甚者，干脆把辩护律师也作为“打击”对象。权力失去了制约，谁都无法保证权力不被滥用，追诉权没有制约的膨胀必然导致辩护权的萎缩。实际情况是，“无罪推定原则”在侦查、审查起诉阶段实际上被虚置；犯罪嫌疑人如实供述的义务，成为威胁、利诱、刑讯逼供的合法外衣；辩护律师的对抗能力被削弱，很难判断口供和其他证据的真实性和合法性，很难去收集关于犯罪嫌疑人无罪、罪轻的证据，很难及时了解控方的证据材料来提出有针对性的辩护意见，只能在起诉后甚至庭审中才能真正全面实质地接触案情。显然，审判阶段当事人主义所要求的控辩双方平等对抗和辩论是建立在不平等的审前程序的基础上，是“生米做成饭”后的无奈，结果必然是审判阶段当事人主义流于形式，控辩式庭审方式无非是走走过场。

二、对刑事辩护制度完善的展望

2007年修改，并于2008年6月1日施行的《律师法》在刑事辩护制度上有所突破，具体为：
1、会见权方面
《律师法》第33条规定：犯罪嫌疑人被侦查机关第一次讯问或者采取强制措施之日起，受委托的律师凭凭“三证”(律师执业证、律师事务所证明、委托书或者法律援助函)无需批准会见犯罪嫌疑人，了解有关案件情况且不被监听。
2、阅卷权方面
《律师法》第34条规定：受委托的律师自案件审查起诉之日起，有权查阅、摘抄和复制与案件有关的诉讼文书及案卷材料（范围有所扩大，《刑诉法》的用词是“技术性鉴定材料”）。受委托的律师自案件被人民法院受理之日起，有权查阅、摘抄和复制与案件有关的所有材料（范围也有所扩大，《刑诉法》的用词是“所指控的犯罪事实的材料”）。
3、调查取证权方面
《律师法》第35条第2款规定：“律师自行调查取证的，凭律师执业证书和律师事务所证明，可以向有关单位或者个人调查与承办法律事务有关的情况”（取消了须经被调查人同意，检察院、法院批准的限制）。
4、律师庭审言论豁免权方面
《律师法》第37条第2款首次明确规定了律师的庭审言论豁免权：“律师在法庭上发表的代理、辩护意见不受法律追究。但是，发表危害国家安全、恶意诽谤他人、严重扰乱法庭秩序的言论除外。”
5、律师作证特免权方面
第38条对保密义务的范围有所扩大，除原有的国家秘密、商业秘密，不得泄露当事人的隐私之外，增加了“律师对在执业活动中知悉的委托人和其他人不愿泄露的情况和信息，应当予以保密。”同时还规定例外情况为律师对“委托人或者其他人准备或者正在实施的危害国家安全、公共安全以及其他严重危害他人人身、财产安全的犯罪事实和信息”不负有保密义务，言下之义，其他情况——如刑事诉讼中了解到的委托人尚未被司法机关掌握的已发生的犯罪事实——应负有保密义务。这些规定基本上具备了作证特免权的内容。