论正当防卫的正当性及其限度

刘亮


　　我国刑法第20条规定：“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。”它和紧急避险一样，是现行刑法规定的典型的排除犯罪性的行为。
　　防卫权是由人类的防卫本能逐步发展而来的一项法律上的权力。在现代国家里，当合法权益遭受到犯罪行为侵害时，受害者通常需要借助国家的司法机关，依照法定的诉讼程序，通过刑罚权的行使才得以维护，消除已经受到的侵害，这是一种被称为“公力救济”的强制手段。禁止公民擅用强力，强制手段由国家行使，这已成为法治社会的普通需求。但为了弥补“公力救济”的不足，达到全面维护合法权益的目标，各国又以立法的形式确立了特殊条件下的“私力救济”行为的合法地位。因此，以“公力救济”为基础，以严格控制下的“私力救济”为补充，已经成为现代法治社会的一种普遍观念，并进一步转化为具体的制度化设计，这就是刑法上或者民法上的正当防卫制度。
　　一、防卫权的正当性及其制约
　　防卫的正当性是我国正当防卫的几个基本要件之一，并决定着正当防卫是否成立，所以只有是针对不法侵害的本人进行防卫，而且只能是正在进行的不法侵害，这便引出正当防卫的其他构成要件，即侵害的紧要性，客体的特定性和力度的有限性。有侵害才有防卫，有不法侵害的紧迫性，才有防卫反击的必要性。因此，正当防卫要求必须是对正在进行的不法侵害才可以实施，即不法侵害已经开始且尚未结束，或表述为不法侵害立即发生，刚刚发生和正在持续的情况。首先是关于不法侵害的开始时间在刑法理论上存在着进入侵害现场论，临近论和折衷论。本人支持折衷论，即一般情况下，应以侵害行为已着手实施为不法侵害的开始，但是对某些危险性较大的犯罪行为来论，虽然还未曾着手，而依照当时的全部情况，现实的对合法权益的威胁已迫在眉睫，也应当允许实行正当防卫。关于不法侵害的结束时间，所谓不法侵害的结束，就是指不法侵害行为已经停止而不再继续进行，不可能继续侵害或威胁合法权益，或者说合法权益不再处于紧迫，现实的侵害或威胁之中，根据最高人民法院《关于人民警察执行职务中实行正当防卫的具体规定》的第三条“遇有下列情形之一时，应当停止防卫行为：1、不法侵害行为已经结束，2、不法侵害行为确已自行中止；3、不法侵害人已经被制服，或已经丧失侵害能力”。以上三种情况，均应视为不法侵害已经结束。正当防卫只能对正在进行的不法侵害实行，是有时间上的限制的。在不法侵害尚未开始或者已经结束时，进行所谓的“防卫”，逾越了正当防卫的时间限度，称为防卫不适时，不是正当防卫。防卫不适时有两种情况，即事先防卫和事后防卫。它们都不具备实行正当防卫的时间条件，如果构成了犯罪，应依法追究刑事责任。
　　正当防卫只能针对不法侵害者实施,只能损害不法侵害者本人的利益，这是防卫客体特定性的一个特点。从正当防卫的性质及其针对的对象出发,我们可以将它划分为对不法侵害者人身的防卫和对不法侵害者财产的防卫两种情形。任何为避免正在进行的不法行为而针对第三者利益所进行的“防卫”,都难以构得上刑法意义上的正当防卫。若对第三者即没有进行不法侵害的其他人实行了所谓正当防卫，使之遭受损害，应当根据以下三种情况处理：（1）防卫第三者而符合紧急避险的条件的，应以紧急避险论，不负刑事责任；（2）防卫第三者而出于侵害之故意的，应以故意犯罪论；（3）防卫第三者而出于对事实的认识错误，但主观上具有过失的，应以过失犯罪论。
　　综上所述，防卫权的正当性主要包括防卫目的的正当性，又包括防卫时间的适时性、客体的特定性和力度的有限性。正当防卫是以排除对自己或他人正在进行的不法侵害为目的的，在时间上正当防卫有紧迫性、必要性，而且只能对实施不法侵害的特定客体实施防卫，不能超过必要的限度。防卫权的正当性是构成正当防卫的前提条件。


北安市人民法院　刘亮
中国政府 卢旺达共和国政府


中华人民共和国政府和卢旺达共和国政府关于中国派遣医疗队赴卢旺达工作的换文


（签订日期１９９０年３月９日 生效日期１９９０年４月１９日）
　　　　　　　　　　　　　（一）中方去文

卢旺达共和国外交和国际合作部长比齐芒古·卡齐米尔博士阁下：
　　根据一九八一年七月二十九日签订的关于派遣中国医疗队的议定书和贵部一九九０年二月十四日第６３４／１６．０４．０３．／Ｂ２／ＡＪ号照会，为了发展友好合作关系和为卢旺达医疗卫生事业做出更大努力，经过友好协商，我谨代表中华人民共和国政府，向阁下提出如下建议：

　一、根据卢旺达共和国政府（以下简称卢方）的要求，中华人民共和国政府（以下简称中方）同意派遣由十人组成的第五批医疗队赴卢旺达工作，工作期限为两年，从一九九０年四月起计。

　二、医疗队工作期间，中方负担中国医疗队往返卢旺达和中国的国际旅费、生活费、办公费、医疗费和交通费。在中国医疗队工作期满后，双方根据上述费用实际支出办理确认书。

　三、中国医疗队的任务是协助卢旺达医务人员在基奔戈医院开展医疗工作（不包括承担法律责任的医疗工作）。

　四、卢方负责提供中国医疗队在卢旺达工作期间所需的医疗设备、器械、药品、医用敷料和化学试剂。
　　中国医疗队在卢旺达工作期间，卢方免除医疗队人员生活工作所需的物资、设备和供应品的进口税和其它税收，并向他们提供开展工作所必需的一切便利条件，包括设备完善的住房、卧具、水、电等条件。

　五、中国医疗队人员享有中方和卢方规定的假日，中国医疗队人员在卢旺达工作十一个月，享有一个月的休假，如因工作需要当年不能休假，可在下年度补休。

　六、中国医疗队应尊重卢旺达的现行法律及其人民的风俗习惯。

　七、中国医疗队工作期满两年后，按期回国。如卢方要求中国医疗队继续来卢工作，需提前半年提出，经双方协商一致另行换文确认。
　　以上一至七点建议，如蒙卢旺达共和国政府同意，本函及阁下的复函即成为中、卢两国政府间一项协议。
　　顺致崇高敬意。

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　中华人民共和国驻卢旺达共和国
　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　特命全权大使
　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　田逸民
　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　（签字）
　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　一九九０年三月九日于基加利
　　　　　　　　　　　　　（二）卢方来文

中华人民共和国大使先生阁下：
　　我荣幸地收到您一九九０年三月九日来函，内容如下：
　　（内容同我方去文，略——编者）
　　我荣幸地向您确认，卢旺达政府同意上述内容。
　　您的来函及本复函作为卢旺达共和国政府和中华人民共和国政府间的一项协议。
　　顺致崇高敬意。
　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　外交和国际合作部长
　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　比齐芒古·卡齐米尔博士
　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　（签字）
　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　一九九０年四月十九日