劳动合同试用期全攻略

陈宁


　　试用期是指用人单位对新招收职工的思想品德、劳动态度、实际工作能力、身体情况等进行进一步考察的时间期限。试用期内，劳动关系处于非正式状态，试用期制度的设立有助于用人单位防范用工风险，也有利于劳动者防范劳动风险。

一、约定试用期的注意事项

（一）部分劳动合同不得约定试用期
并非所有的劳动合同均可约定试用期，根据《劳动合同法》的规定，以下三类劳动合同不得约定试用期：1、短期劳动合同，即合同期限不满三个月的劳动合同；2、以完成一定工作任务为期限的劳动合同，即用人单位与劳动者约定以某项工作的完成为合同期限的劳动合同；3、非全日制用工劳动合同，非全日制用工是指以小时计酬为主，劳动者在同一用人单位一般平均每日工作时间不超过四小时，每周工作时间累计不超过二十四小时的用工形式。
（二）试用期不能单独设定
个别用人单位与劳动者只签订试用期合同，被形象地称为“空城计”。对此，《劳动合同法》第十九条第四款规定“试用期包含在劳动合同期限内。劳动合同仅约定试用期的，试用期不成立，该期限为劳动合同期限。”
（三）试用期只能适用一次
实践中某些用人单位对劳动者反复约定试用期，反复试用，此为“连环计”。《劳动合同法》对此也有明确禁止，即“同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期”，该规定在实践中引发的争议较多。
1、劳动者与用人单位解除劳动合同后，又重新与该用人单位建立劳动关系，此时双方能否再次约定试用期？
——答应是否定的，从《劳动合同法》的条文来看，同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期，并无例外规定，故应当理解为不允许例外情形的出现。
2、有些用人单位与劳动者约定的试用期低于试用期的法定上限，此时是否可以延长试用期？
——比如劳动合同期限为三年，约定的试用期为3个月，在3个月的试用期内，用人单位可以与劳动者协商一致将试用期从三个月变更为六个月，这属于试用期的变更，可以理解为双方只约定了一次试用期，并不违反劳动合同法关于试用期的规定；如果3个月的试用期已经届满，则不能再将试用期延长至六个月，因为双方约定的试用期已经结束，此时如果再将试用期延长至六个月的话，相当于再约定一次试用期，与劳动合同法相悖。
3、试用期与医疗期、产期重合，导致试用期虚设，是否可以延长试用期？
——此时，尽管用人单位未能对劳动者进行实质性的考察，但仍不能单方延长试用期，只能在协商一致的基础上延长，而且需满足以下条件：一是双方约定的原试用期不低于试用期的法定上限；二是在原试用期届满前就延长试用期达成一致。
4、劳动者转岗或升职后，能否再次约定试用期？
——答案是否定的，理由同上。用人单位此时可以与劳动者约定转岗考察期之类的期限，在该期限内，如果劳动者能够胜任新岗位工作的话，则予以转正；如果不能胜任的话，则可以回到原先的岗位。
（四）试用期不得突破法定上限
1、劳动合同期限＜3个月，试用期=0
2、3个月≤劳动合同期限＜1年， 试用期≤1个月；
3、一年≤劳动合同期限＜3年，试用期≤2个月；
4、劳动合同期限≤3年，试用期≤6个月；
5、劳动合同期限为无固定期限，试用期≤6个月。
（五）试用期工资不能突破法定下限
1、试用期工资不得低于本单位相同岗位最低档工资的８０％或者不得低于劳动合同约定工资的８０％，这是选择性下限，满足二者之一即可；
2、试用期工资不得低于用人单位所在地的最低工资标准，此为强制性的下限。
（六）试用期约定违法的法律后果
《劳动合同法》第八十三条规定“用人单位违反本法规定与劳动者约定试用期的，由劳动行政部门责令改正；违法约定的试用期已经履行的，由用人单位以劳动者试用期满月工资为标准，按已经履行的超过法定试用期的期间向劳动者支付赔偿金。”比如小A与某用人单位签订了为期二年的劳动合同，约定试用期为六个月，试用期工资为3000元，试用期满后的工资为3500元。如果该试用期全部履行，则该用人单位应当从第三个月开始每月按照3500元的标准支付小张赔偿金14000元（3500元×4个月），该赔偿金不包含用人单位已经支付的工资18000元（3000元×6个月）。也就是说该用人单位不但未获得任何益处，还白搭了四个月的试用期工资12000元（3000×4个月）。

二、在试用期内如何与员工解除劳动合同

依据《劳动合同法》第二十一条之规定，试用期内用人单位可以单方解除劳动合同的情形如下：
1、用人单位以劳动者被证明不符合录用条件为由解除合同，此时，用人单位无需支付经济补偿。
2、劳动者有过错而解除劳动合同，包括：（1）严重违反用人单位的规章制度的；（2）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；（3）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；（4）劳动者以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使用人单位在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同，使劳动合同无效的；（5）劳动者被依法追究刑事责任的。用人单位以如上情形为由解除劳动合同，亦无需支付经济补偿。
3、劳动者非过错而解除劳动合同，包括：（1）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作；（2）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作。此种期限下，用人单位解除劳动合同，应当支付经济补偿。此外，用人单位还需提前三十日书面通知劳动者本人或支付相当于一个月工资的代通知金。
三、以“不符合录用条件”解除劳动合同的风险控制
在试用期内用人单位解除劳动合同的八种情形中，不符合录用条件解除是最为常见的一种。制定清晰、具体的录用条件，不仅为用人单位解除与处于试用期的劳动者的劳动合同提供了合法依据，也是降低用工风险的有效措施。
（一）实体控制
录用条件是应聘者符合某一职位的具体要求所包括的全部条件。录用条件的设定是试用期解除劳动合同的关键，如果用人单位以不符合录用条件为由解除与劳动者的劳动合同，那么必须事先有明确的录用条件，而且要让劳动者知晓。
从证据的角度来看，试用期间劳动者不符合录用条件，用人单位对此负有举证责任，如果录用条件中缺少可量化的标准，用人单位将很难证明自己的主张，往往面临败诉的风险。
录用条件应当包括资质条件、工作能力条件以及专业道德条件三方面的内容。资质条件主要包括学历学位、工作经历、技术职称或资格、外语水平等硬件要求。对于所有的劳动者均应具备的基本条件，比如诚实守信等具有共性的录用条件，可以在规章制度中规定；对于每个岗位自身所需的特殊要求，比如学历要求、技能要求等，应单独设定。
用人单位通常可以设定如下一些常用的录用条件：不具备政府规定的就业手续；无法提供办理录用、社会保险等所需要的证明材料；不能胜任用人单位安排的工作任务和岗位职责；患有精神病或按国家法律法规规定应禁止工作的传染病；与原用人单位未依法解除、终止劳动关系；与原用人单位存在竞业限制约定且仍在限制范围之内；通缉在案或者被取保候审、监视居住；未经单位书面许可不按约定时间到岗；入职后不同意购买社会保险；隐瞒曾经受过法律处罚或者纪律处分的事实。
（二）试用期解除的程序控制
1、明示录用条件：用人单位与劳动者签订劳动合同之前可以制作《录用条件确认函》，也可以将录用条件作为劳动合同的附件。
国家物价局 物资部 等


国家物价局、物资部、对外经济贸易部关于进口木材和胶合板改按代理作价及有关国内价格管理的规定

1989年5月4日，国家物价局、物资部、对外经济贸易部

根据国务院物价委员会第十八、十九次会议确定，对中央外汇计划内进口的木材、胶合板实行代理作价。现对进口木材、胶合板的口岸结算价、市场供销价格的制定和管理规定如下：
一、口岸结算价格
各级物价部门要加强对进口木材、胶合板的统一协调管理，会同有关部门对进口木材、胶合板运抵各陆、海口岸的到货价差进行统一平衡，制定口岸平均结算价格，具体办法是：
1．从苏联和其他政府协定贸易国家进口的木材、胶合板（包括地方记账留成外汇），由国家物价局、经贸部、物资部平衡各口岸价差制定统一结算价格。并根据汇价变化情况适时调整。
2．用中央外汇由指定外贸单位从北美、东南亚进口木材、胶合板口岸结算价格的制定也按照第一条规定办理。
3．因实际到货情况与口岸统一结算价不符所发生的价差盈亏，在现行结算办法下，由外贸部门单独列账，在下次调整价格时平衡。
4．各地、各部门使用自有外汇、调剂外汇或通过各地方贸易、边境易货贸易进口的木材、胶合板，必须按物价管理权限的规定由物价部门会同有关业务部门按保本微利原则核定口岸调拨、销售价格。企业无权自行规定价格。
5．内外贸企业之间进口木材、胶合板口岸结算价格包括内容是：合同货价、陆运过境费、海运装船费、海运费、银行结算手续费、保险费、监装检验费（指根据政府对外签定的共同交货条件，对苏联东欧进口木材进行监装所需的费用）和外贸代理手续费。监装检验费按每立方米四元计入口岸结算价。经贸部、国家物价局（88）外经贸土畜业八字第382／0122号《关于征收苏联东欧进口木材业务费的通知》作废。手续费为到岸成本价的1．5％。
有外贸进口权的木材、胶合板经营单位，自行进口自行在国内销售的木材、胶合板不得计算手续费。
二、进口木材、胶合板市场供销价格
凡是在国内市场经营进口木材、胶合板的单位，其供销价格必须按物价管理权限由物价、物资部门按统一作价公式核定。具体办法是：
1．在口岸码头，中方车板接货前的一切税费加外贸口岸结算价为国内收货单位进货价。为避免出现混乱，有关税费仍先由外贸进口单位统一与有关部门结算，再分别向国内收货方结算。
2．供销价格统一作价公式为：
供应价＝（进货价＋定额运杂费）÷（1--综合差率）


其中，运杂费按口岸至销地合理运杂费核定；综合差率原木8％，锯材7％，胶合板4．4％。
零售价＝供应价×（1＋供零差率）。供零差率为8～
10％。


省会所在地、计划单列市和直辖市的进口木材、胶合板供销价格由省、直辖市物价局、物资局（或林业部门）代为核定，报国家物价局、物资部备案。其他地区销售价格，由省级物价、物资（林业）部门按正常合理流向，参照省会所在地价格加减地差核定。
3．有一道以上经营环节的，只能在规定的综合差率内作合理分配，累计不得突破规定的综合差率。进口木材、胶合板销售时仍按现行国家标准检尺和规定的各项差价率作价。
4．执行代理价以前的库存进口木材、胶合板，实行代理价结算后所发生的价格差额，按财政部、中国人民银行（86）财商字第305号文件处理。
三、加强对进口木材、胶合板市场和价格的管理
各地工商、物价、外贸、物资等部门，要相互配合整顿木材经营秩序。对没有木材经营权的单位要坚决取缔。外贸部门要按（89）外经贸一字第20号和（89）外经贸进出进字第184号文件的有关规定加强木材、胶合板管理。严禁经营部门加价出售订货合同或在口岸非法转手倒卖。要严格限制中间环节。凡违反规定者，由物价检查部门按《中华人民共和国价格管理条例》和有关市场管理法规严肃处理。
进口木材、胶合板代理口岸结算价、国内供销价格自一九八九年一月一日起实行，口岸结算价以外贸开出的结算单据为准。以上规定请各地认真贯彻执行，有关情况和问题请及时向国家物价局、物资部上报。原规定与本文规定相抵触的以本文规定为准。

附：一九八九年上半年苏联进口木材（苏标材积）各口岸结算价格表
单位：元／立方米
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|进口平|进口代|监装检|口岸结
材 种 |均 像|理 费|验 费|算价格
------------------------|------|------|------|--------
落叶松、冷杉 |354| 5 | 4 |363
------------------------|------|------|------|--------
樟子松、鱼鳞松（枞木）|495| 8 | 4 |507
------------------------|------|------|------|--------
红松（雪松） |637|10 | 4 |651
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备注：1．口岸结算价为海陆运口岸统一平均价。
2．根据我国实际情况，参照东北林区木材树种差价率，对进口苏
材的树种差价进行了合理调整。
3．由于中苏合同中鱼鳞松与冷杉价格相同，外贸部门结算时数量
难以确定，因此先按鱼鳞松价格结算。中国木材进出口公司凭
国家商检部门出具的商检证书中确认的冷杉实际数量，以落叶
松价格为基础，将树种差价退还收货人。
4．海运进口木材的运费已包括在口岸结算价格中。由于切块到地
方的苏联进口木材订货方已负担外汇运费，故在结算时中国木
材进出口公司按美元与人民币1∶6．5计算，从口岸结算价中
予以扣除。