数罪中，有判处有期徒刑，有判处拘役，两种不同的主刑如何进行并罚，刑法没有明文规定。对于这一问题，理论上有三种观点：一是“吸收说”，即有期徒刑吸收拘役，不再执行拘役；二是“分别执行说”，即先执行有期徒刑，再执行拘役；三是“折算说”，即按拘役一日折算有期徒刑一日，将拘役折算为有期徒刑后，再按限制加重原则进行并罚。“吸收说”与“分别执行说”，明显不可取，因为一律以有期徒刑吸收拘役，使被判处拘役的犯罪在事实上只定罪不处罚，有放纵犯罪之嫌；而将有期徒刑、拘役分别执行，实际上是并科原则，违背了主刑数罪并罚的一般规则，加重了犯罪人的刑罚量。拘役与有期徒刑都是自由刑，在剥夺犯罪人人身自由上并没有本质区别，这是否意味着“折算说”是合理的？其实不然。拘役与有期徒刑在执行场所、执行期间的待遇等方面上存在差异，且被判处拘役，再犯罪，并不会构成累犯，这表明拘役与有期徒刑之间并不存在1：1的折算比例。可见，有期徒刑与拘役的并罚问题，在理论上似乎还找不到完美的解决办法。

　　为了避免争议，审判实务对有期徒刑与拘役的并罚问题，往往采取回避策略，尽可能不同时判处两种主刑。从技术层面看，有期徒刑与拘役并罚问题的回避，主要表现为两种方式：一是“拘役单处罚金化”。对于其中一罪可以判处拘役的，如果其法定刑中有单处罚金刑，且被告人愿意预缴罚金的，则单处罚金，而对于应当判处有期徒刑的犯罪，适当“拔高”有期徒刑的刑期，使最终的宣告刑符合罪责刑相适应原则。二是“拘役有期徒刑化”。其中一罪在裁量上应当判处拘役，但该罪的法定刑中没有单处罚金，或者虽有单处罚金，但单处罚金明显不能做到罪责刑相适应，则对该罪判处有期徒刑，再与其他判处有期徒刑的犯罪进行并罚，然后在数刑中最高刑期以上、总和刑期以下的幅度内，决定执行一个较低的刑期。在上述方法的“调控”下，最终宣告的自由刑大都能做到罚当其罪，同时，就具体个罪而言，都是在法定刑幅度内量刑，其正当性与适法性不易受到质疑，“巧妙”地回避了有期徒刑与拘役并罚的争议问题。

　　然而，看似完美的回避策略，其实也存在不少问题：

　　第一，“拘役单处罚金化”多以被告人自愿缴纳罚金为前提，若被告人不主动缴纳罚金或者无力缴纳罚金，单纯为避免有期徒刑与拘役并罚的问题而单处罚金，在罚金刑实际执行率低的现状下，这种“空判”的单处罚金刑无疑会损害法律的权威与尊严。另一方面，“拘役有期徒刑化”使得（在裁量上）本应判处拘役的犯罪而不判处拘役，转而判处有期徒刑，就该罪而言，罪责刑相适应原则并没有得到有效的贯彻。

　　第二，采取回避的策略，可能导致个罪之间的量刑不协调。例如，被告人甲故意伤害乙，致乙轻伤，故意毁坏丙数额较大的物案，在审理过程中，经法院主持调解，甲与乙、丙达成调解协议，并依协议赔偿了乙、丙的经济损失。在本案中，虽然甲赔偿了乙、丙的经济损失，但对于故意伤害罪而言，由于其伤害的手段较为恶劣，不宜判处拘役，判处有期徒刑则较为适宜；对于故意毁坏财物罪而言，由于其犯罪数额超过“数额较大”标准不多，判处有期徒刑，则显得过重，但其犯罪动机较为卑劣，且是在伤人之后，又毁人财物，表现出较大的主观恶性，对该罪判处罚金刑，又难以体现刑罚的惩罚功能和威慑功能，综上，对于故意毁坏财物罪判处拘役是比较适当的。但，为了避免有期徒刑与拘役并罚的争议问题，法院作出了如下判决：被告人甲犯故意伤害罪，判处有期徒刑八个月，犯故意毁坏财物罪，判处有期徒刑六个月，决定执行有期徒刑一年。综合全案情节，该宣告刑罚当其罪，但是，在个罪上的量刑却是不协调的，因为故意毁坏财物罪是对物的犯罪，故意伤害罪是直接对人的犯罪，且在本案中，乙的身体被伤害后所遭受的物质损失比丙被毁坏财物所遭受的物质损失大，更不用说精神上的伤害，然而，故意毁坏财物罪与故意伤害罪在量刑上几乎没有区别，不能体现刑罚在保护法益上的价值取向，有本末倒置之嫌。

　　第三，在某些情形下，有期徒刑与拘役的并罚问题无法回避。例如，被判处拘役的犯罪人，在缓刑考验期又犯应当判处有期徒刑之罪，这必然存在有期徒刑与拘役的并罚问题，是无法采取“回避策略”的。再如，危险驾驶罪（法定刑为拘役，并处罚金）与其他应当判处有期徒刑的犯罪，同样无法回避有期徒刑与拘役的并罚问题。

　　有期徒刑与拘役是两种性质不同的主刑，由于立法没有对这两种主刑的并罚问题进行规定，而理论上的学说又不能完美地解决这一问题，由此给司法实践带来了困扰与纷争。笔者认为，要彻底解决有期徒刑与拘役的并罚问题，消弭司法实践中的困扰与纷争，最终要通过完善立法加以解决。

　　不考虑拘役与有期徒刑的不同属性，忽略拘役在执行期间每月可以回家一天至两天的待遇，是“折算说”的根本缺陷。笔者认为，对“折算说”进行修正，可以作为有期徒刑与拘役并罚问题的解决办法。所谓“修正”，就是在并罚过程中考虑拘役在执行上的特殊属性，具体而言，在将有期徒刑与拘役进行并罚时，按拘役一日折算有期徒刑一日，将拘役折算为有期徒刑，再与有期徒刑进行并罚，依照刑法第69条的规定，决定执行的刑期，再减去所判处拘役在执行期间本来“可以回家”的天数，得出最终的刑期。

　　将拘役折算为有期徒刑后，犯罪分子在（本来的拘役）执行期间每月可以回家一天至两天的待遇，不再执行，但可以通过其他途径对犯罪分子的这一待遇进行救济。拘役执行期间“可以回家”，实质上是使犯罪分子在一两天内不必关押于执行场所，因此，从折算后的有期徒刑中减去相应的“可以回家”天数，作为实际执行的刑期，从犯罪分子的角度看，这与“可以回家”的待遇并无本质区别，甚至更为有利，因为“回家”还存在“回监”的问题。但“每月可以回家一天至两天”并不是一个确数，即每月可以回家一天，还是两天，具有不确定性。从有利于被告人原则，拘役一个月折算为有期徒刑一个月后，均减去两天作为实际执行的刑期。举一例以说明“修正的折算说”：甲罪判处有期徒刑一年，乙罪判处拘役三个月，进行并罚时，先将拘役三个月折算为有期徒刑三个月，再依照刑法第69条的规定，确定执行有期徒刑一年一个月（这是未考虑“可以回家”待遇时的执行刑期），再减去六天（拘役三个月×每个月可以回家两天），得出最终应执行的刑期为有期徒刑一年零二十四天（每月以三十日计）。当然，如果直接以有期徒刑作为决定执行的刑期（实质上是“吸收说”，这不应是常态化的做法），则不存在再减去“可以回家”天数的问题。

　　（作者单位：广西南宁市西乡塘区人民法院）
辽宁省阜新市人民政府办公室


阜政办发［2006］128号　


阜新市人民政府办公室关于印发《阜新市政府性贷款管理暂行办法》的通知　



各县、区人民政府，市政府各部门，中省直各单位：

为了规范我市使用各类政府性贷款行为，确保贷款资金合理借入、有效使用和按期偿还，规避政府债务风险，经市政府同意，现将《阜新市政府性贷款管理暂行办法》印发给你们，请认真遵照执行。

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　二○○六年九月二十一日



阜新市政府性贷款管理暂行办法



为了规范我市使用各类政府性贷款行为，保证贷款资金合理借入、有效使用和安全偿还，防范和化解政府债务风险，根据《辽宁省政府债务管理暂行办法》及我市实际，特制定本办法。

一、贷款的审批

凡是能形成政府直接或间接债务的贷款都必须经政府审批。

（一）市本级的贷款项目报请市政府审批，报市财政局备案。

（二）县（区）、乡（镇）级的贷款项目报请县（区）政府审批、报县（区）财政局备案，须市财政局或贷款平台转贷的项目，由县（区）政府报请市政府批准。

（三）贷款的审批文件有政府文件、政府会议纪要、市长、县（区）长签字等几种。

二、贷款的使用方向

（一）用于城市基础设施建设；

（二）用于在建和新建工业园区基础设施建设；

（三）用于棚户区改造工程；

（四）用于社会保障；

（五）用于市政府确定的重点经济建设项目；

（六）用于其他公益性建设项目。

三、贷款的运作方式

（一）国际金融组织贷款（包括外国政府贷款）

经市政府同意后，由市财政局向省财政厅提交贷款申请，待上级批准后，向上一级财政部门出具有市长和财政局长签字的还款承诺，签订“转贷款协议”，同时办理其它相关手续。如果贷款项目是县（区）的，由县（区）财政局向市财政局出具有县（区）长和财政局长签字的还款承诺，签订“转贷款协议”，并办理相关手续。项目单位为企业的，企业要向同级财政部门出具还款承诺或提供财产抵押。

（二）国家政策性银行贷款

1、国家开发银行软贷款。经市政府同意后，由市财政局向省财政厅提交贷款申请，得到批准后，出具由市长和财政局长签字的还款承诺，签订“转贷款协议”，并办理相关贷款手续。如果贷款投放县（区），由县（区）财政局出具有县（区）长和财政局长签字的还款承诺，签订“转贷款协议”，并办理相关手续，其它事宜按（辽政办发[2005]18号）《辽宁省人民政府办公厅关于印发辽宁省公益性项目国家开发银行软贷款资金管理办法的通知》（辽政办发[2005]18号）执行。

2、国家开发银行“协议”贷款。在市政府与国家开发银行协商并确定贷款项目的基础上，由市财政局负责向国家开发银行辽宁省分行申报项目及相关的资料，由市政府指定的贷款融资平台办理相应的贷款手续。项目单位向贷款融资平台提供所需的项目资料和必备的附件。非公益性项目贷款，项目单位要向贷款融资平台提供足额财产抵押。

3、农业发展银行“政府信用协议”贷款。在市政府与农业发展银行签定“政府信用协议”基础上，由县（区）主管部门向市主管部门申报项目，经市“政府信用协议”贷款领导小组审查同意后向农业发展银行推荐项目。农业发展银行审核批准后，贷款企业与贷款经办行办理贷款手续。其它事宜按《关于加强“政府信用协议”贷款管理的通知》（阜政办发[2006]98号）执行。

（三）商业银行担保贷款。由项目单位提出担保申请，经同级政府审批，由中小企业信用担保机构提供担保，项目单位和银行办理贷款手续。行政事业单位使用商业银行贷款必须到同级财政部门备案，同时提交贷款审批手续（政府文件、会议纪要或政府领导签字）。

四、 贷款的管理

（一）各级财政部门为政府性贷款的监管主体，负责各种政府性贷款的管理和监督，并积极向上级财政部门和相关金融机构汇报、沟通，落实贷款资金，监督项目的可研论证、项目的实施及资金的使用。
（二）国家开发银行贷款由政府指定的贷款融资平台做为贷款的承贷主体，负责办理国家开发银行贷款的转贷事项，具体组织项目的可研论证，项目的招投标及项目的实施，并负责资金的拨付与核算，及时向上一级贷款融资平台和同一级财政部门报送项目进度及财务报告。

（三）项目单位应按国家有关规定进行项目的财务管理和会计核算，并按有关规定向同级财政部门报送项目工程进度和有关财务报表。

（四）项目竣工后，财政部门会同有关部门共同按有关程序组织工程验收，并对工程决算进行审查，批复经审查后的工程决算。

（五）项目单位和承贷主体应接受审计、财政和有关监督部门的监督。如发现有违规、违纪、截留、挪用和损失浪费贷款资金的，停止办理贷款支取，并根据有关财政法规对责任单位和责任人进行处理，触犯法律的移交司法机关处理。

（六）金融组织对贷款项目的监控，按贷款合同约定执行

（七）其他管理事项按《辽宁省人民政府债务管理暂行办法》执行。

五、贷款的偿还

（一）还款的资金来源：

1、项目收益及项目单位其他资金；

2、城市建设发展基金；

3、项目单位同级财政预算安排的偿债资金；

4、项目单位同级财政的非税收入；

5、其它资金。

（二）还款的偿还责任：本着谁贷款、谁受益、谁还款的原则，政府公益性项目贷款由同级财政偿还；有收益的项目贷款由项目单位偿还。

1、国际金融组织贷款。由上下级财政部门承借承还，如果贷款项目是有收益的，由财政部门负责组织清收到期的贷款本息。

2、国家开发银行贷款。应由项目单位偿还的贷款，当贷款到期，项目单位要主动偿还贷款，同时贷款融资平台要积极组织清收；应由政府偿还的贷款由同级财政将资金拨付到贷款融资平台，然后由贷款融资平台偿还给贷款银行或上级贷款平台。

3、农业发展银行“信用协议”贷款，当贷款到期企业不能按时偿还贷款时，贷款企业所在同级财政部门在协调的基础上帮助农业发展银行清收贷款。

4、商业银行担保贷款到期，由担保机构督促贷款单位偿还贷款本息。

5、县（区）通过市财政或贷款平台转贷的项目，当贷款到期不能及时偿还，市财政将根据各县（区）贷款到期本息数对县（区）财政实行预算扣款，并按上级有关规定加收资金占用费。

6、项目单位与贷款机构直接办理贷款不按本办法规定程序办理，如贷款发生损失，政府不承担债务风险。

本办法由市财政局负责解释。