北京市房地产抵押管理办法(修正)

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北京市房地产抵押管理办法(修正)

北京市人民政府


北京市房地产抵押管理办法(修正)
北京市人民政府


根据1997年12月31日北京市人民政府第12号令修改

第一章 总 则
第一条 为加强本市房地产抵押管理,维护房地产秩序,保障抵押人和抵押权人的合法权益,根据国家有关法律、法规的规定,制定本办法。
第二条 凡以本市行政区域内的房地产进行抵押的,适用本办法。
第三条 设立房地产抵押,应遵循自愿、互利、公平和诚实信用的原则。依法设立的房地产抵押,受法律保护。
第四条 本市实行房地产抵押登记制度。

第二章 抵押的设定
第五条 下列房地产, 可以依照本办法设立抵押:
(一)依法通过出让、转让方式取得的国有土地(以下简称土地)使用权;
(二)依法取得所有权或期得权益的房屋(含附属物);
(三)法律、法规规定的其他可以抵押的房地产。
第六条 下列房地产不得设定抵押:
(一)权属有争议的房地产;
(二)未设定租赁期限的出租住宅房屋;
(三)已依法公告在国家建设征用拆迁范围内的房地产;
(四)用于教育、医疗、市政等公共福利事业的房地产;
(五)列为文物保护的古建筑;
(六)被依法查封、扣押或采取其他讼诉保全措施的房地产;
(七)其他依法不得抵押的房地产。
第七条 以通过出让、转让方式取得的土地使用权设定抵押的,不得违背该土地使用权出让合同的规定;抵押期限不得超过出让合同规定的使用年限减去已经使用年限后的剩余年限。土地使用权抵押时,其地上建筑物、附属物,均为抵押物的一部分;以地上房屋抵押时,该房屋使用范
围内的土地使用权随之抵押。
第八条 以属于国有资产的房屋设定抵押时,须报国有资产管理机关备案。
第九条 以共有的房地产设定抵押的,抵押人应事先书面征得其他共有人同意。
第十条 抵押人以已出租的房地产设定抵押权时,须将租赁情况告知抵押权人,并将抵押情况告之承租人,原租赁合同继续有效。
抵押期间租赁期满,承租人需继续租赁原房屋的,须经抵押权人同意。
第十一条 抵押人以抵押的房地产再设定抵押时,须先征得原抵押权人同意,并应将已设定抵押权状况告知新的抵押权人。
第十二条 抵押人设定房地产抵押时,应向抵押权人提供抵押房地产的资产评估报告,抵押权人有权对资产评估报告进行审查。
第十三条 抵押权人在征得抵押人同意后,可以抵押人名义为抵押房地产投保,保险费由抵押人负担。抵押的房地产已投保的,抵押人应将保险单移送抵押权人保管。在抵押期间,抵押权人应为保险赔偿的第一受益人。

第三章 抵押合同的订立和管理
第十四条 以房地产设定抵押,抵押人和抵押权人应当签订抵押合同。抵押合同不得违背法律、法规、规章和土地使用权出让合同的规定。
第十五条 房地产抵押合同应载明下列条款:
(一)抵押房地产的处所、名称、状况、建筑面积、用地面积、四至等;
(二)抵押房地产的估价、抵押率;
(三)抵押房地产的占管人、占管方式和责任,意外毁损、灭失的风险责任;
(四)抵押期限;
(五)抵押权消灭的条件;
(六)抵押权人处分抵押房地产的方式。
第十六条 订立房地产抵押贷款合同,还须符合有关法规、规章的规定。
第十七条 房地产抵押合同自签定之日起30日内,抵押人须向房地产管理部门或土地管理部门(以下统称登记部门)办理抵押登记。
第十八条 办理抵押登记须持下列文件:
(一)抵押合同;
(二)土地使用权出让合同或转让合同;
(三)抵押当事人的身份证明或法人资格证明;
(四)《国有土地使用证》和《房屋所有权证》,共有的房屋须提交《房屋共有权证》和其他共有人同意抵押的证明;
(五)以期得权益的房屋作抵押的,须提交生效的预售(购)房屋合同。
第十九条 房地产抵押合同发生变更的,抵押人应在15日内向原登记部门办理变更登记。

第四章 抵押房地产的占管
第二十条 已作抵押的房地产,可以由抵押人占管。抵押人在占管期间应维护抵押房地产的完好。抵押权人有权按照抵押合同的规定检查抵押房地产的管理情况,提出管理要求,抵押人不得拒绝。
第二十一条 以土地使用权设定抵押的,在抵押合同有效期间,抵押人必须继续履行土地使用权出让合同规定的各项义务。
第二十二条 抵押权可以转让。经抵押权人同意,抵押房地产可以转移或出租。抵押权转让或抵押房地产转移后必须重新签订抵押合同,并按本办法的规定重新办理抵押登记。
第二十三条 因国家建设需要征用设定抵押权的房地产的,抵押双方可重新设定抵押物;也可就抵押房地产的实际价值,依法清理债权债务,解除抵押合同。
第二十四条 抵押人占管的房地产发生损毁、灭失的,抵押人应及时将情况告知抵押权人,并应采取措施防止损失的扩大。抵押的房地产因损失不足以作为履行债务的担保时,抵押权人有权要求抵押人重新提供或增加担保以弥补不足,或直接向保险公司行使求偿权。

第五章 抵押房地产的处分
第二十五条 有下列情况之一的,抵押权人有权处分抵押的部分或全部房地产,直至偿还全部债务: (一)抵押人未按合同规定履行债务, 又未能与抵押权人达成延迟履行协议的; (二)抵押人死亡或被依法宣告死亡, 抵押人的继承人、受遗赠人、代管人拒不履行债务或无继承
人、受遗赠人代其履行债务的; (三)抵押人被依法宣告解散或破产的。
第二十六条 抵押权人可以以下列方式处分抵押房地产: (一)委托房地产中介机构出售; (二)委托政府指定的拍卖机构拍卖; (三)抵押合同约定的其他方式。
第二十七条 以土地使用权设定抵押的,抵押权人实现抵押权时,其权利及于土地使用权和地上建筑物、其他附着物。
处分房屋时,其房屋使用权范围内的土地使用权是以划拨方式取得的,划拨土地使用权应随房屋一同转移;划拨土地使用权连同地上房屋一同出售、拍卖的,其出售、拍卖所得款项,须扣除应补交的土地出让金后,再按规定顺序分配。
第二十八条 抵押权人处分抵押房地产时,应事先书面通知抵押人和利害关系人;抵押房地产为共有或出租的,还应同时书面通知共有人和承租人。共有人和承租人依法享有优先购买权。
抵押权人处分抵押的房地产时,抵押人不得设置障碍,并严格按照抵押合同的规定履行责任。
第二十九条 已出租的住房处分后,原租赁合同期满,获得该房屋的产权人不同意续租的,可书面通知原承租人在6个月内迁出;产权人继续出租该住房的, 原承租人在同等条件下享有优先承租权。
第三十条 抵押权人对抵押房地产的处分,因下列情况而终止:
(一)抵押人履行了全部债务;
(二)抵押人或抵押权人已就该抵押合同向人民法院提起诉讼。
第三十一条 处分抵押房地产所得款项,依下列顺序分配: (一)支付处分抵押房地产的费用; (二)扣除抵押房地产应缴纳的税款; (三)偿还抵押权人的债权本息及违约金; (四)剩余金额交还抵押人。
第三十二条 以抵押房地产清偿债务时,同一房地产有数个抵押权人的,应当按照设定抵押权的先后顺序清偿。处分抵押房地产所得款项不足偿还所欠债务本息和违约金时,抵押权人有权向抵押人追索不足部分。
第三十三条 抵押权因债务清偿或者其他原因而消灭的,抵押人应在抵押权消灭之日起15日内,向原登记部门办理注销登记。
获得原抵押房地产的产权人,应自成交之日起15日内到登记部门办理过户登记。
第三十四条 处分抵押的房地产时,抵押人与抵押权人发生争议的,双方当事人可申请房地产管理部门或有关合同仲裁机构裁决,也可向人民法院起诉。

第六章 法律责任
第三十五条 房地产抵押不到登记部门办理登记的,抵押行为无效,由此造成经济损失的,由责任方承担或赔偿。双方都有责任的,按责任大小分担。
第三十六条 已生效的房地产抵押合同,当事人应履行合同约定的义务,任何一方不履行或不完全履行合同的,应当赔偿对方由此受到的损失。
第三十七条 抵押人隐瞒抵押的房地产存在共有、产权争议或被查封、扣押等情况的,抵押人应当承担由此产生的法律责任。
第三十八条 在抵押期间抵押人擅自将抵押的房地产出租、出售、赠与或以其他方式处分的,其行为无效。

第七章 附 则
第三十九条 登记部门办理房地产抵押登记的管辖范围,按市人民政府的有关规定执行。
第四十条 登记部门办理抵押登记,应自收到抵押登记的全部文件之日起30日内办理完毕。
第四十一条 本办法执行中的具体问题,由市房屋土地管理局负责解释。
第四十二条 本办法自发布之日起施行。



1994年4月20日
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从刑法谦抑精神看余罪自首中的“司法机关”应做狭义解释

李居鹏


案情简介

  被告人黄某某与被害人章某某原认识,2006年6月29日被告人黄某某借口说自己母亲生病,章某某表示去看望。当晚23时许,被告人黄某某在送章某某回家途中,行至溱东镇周黄村到卢庄的土圩上时,不顾章的反抗,强行与其发生了性关系。后章某某于6月30日清晨3时到江苏省姜堰市公安局报案,姜堰市公安局经被害人辩认、勘查犯罪地后,次日将强奸案移送东台市公安局侦查,东台市公安局于7月5日立案并找被害人章某某谈话,但未找到被告人,也未对被告人黄某某上网追逃。
  2006年7月9日晨,被告人黄某某伙同他人在江苏省兴化市盗窃摩托车一辆,在泰州销赃该车时,被江苏省泰州市公安机关抓获,因其所涉嫌盗窃的犯罪地在兴化市,泰州公安机关将该盗窃案移送至兴化市公安机关。被告人黄某某因涉嫌盗窃罪于2006年7月25日在兴化市看守所羁押期间,主动交待了本案强奸的事实。兴化市公安局于8月2日将盗窃案移送东台市公安局侦查,东台市公安局于当日立案,并对被告人黄某某以盗窃罪和强奸罪采取强制措施。

审判结果

  东台市人民法院经审理后认为,被告人黄某某违背妇女意志,采取暴力手段,强行与妇女发生性关系,其行为已触犯我国刑法,构成强奸罪;被告人黄某某以非法占有为目的,秘密窃取他人财物,数额巨大,其行为已触犯我国刑法,构成盗窃罪,应依法予以科刑惩处。但被告人黄某某在因涉嫌盗窃被采取强制措施期间,主动交待采取强制措施的公安机关尚未掌握的强奸罪的犯罪事实,故其强奸罪应以自首论,依法对其强奸罪从轻判罚。被告人黄某某犯数罪,依法对其实行数罪并罚。判决如下:
  被告人黄某某犯强奸罪,判处有期徒刑三年;犯盗窃罪,判处有期徒刑二年六个月,并处罚金人民币12440元;决定执行有期徒刑五年,并处罚金人民币12440元。
  一审宣判后,在法定的期限内,被告人黄某某未提出上诉,公诉机关亦未提出抗诉,一审判决已发生法律效力。

法理评析

  本案争议焦点的实质是:在跨地区犯罪中,被告人在被采取强制措施后,主动向采取强制措施的公安机关交待其尚未掌握但已被其他公安机关掌握的不同种犯罪事实,对该犯罪事实能否认定为自首?笔者认为,从刑法的谦抑精神入手,可以得出本案被告人对强奸罪构成自首的结论。

一、刑法谦抑精神概述

  所谓谦抑,是指缩减或者压缩。刑法的谦抑精神,又称刑法的谦抑性、节俭性、经济性,是指立法者应当力求以最小的支出——少用甚至不用刑罚(而用其他刑罚替代措施),获取最大的社会效益----有效地预防和控制犯罪。换言之,从犯罪认定角度而言,凡是适用其他法律足以抑制某种违法行为,足以保护合法权益时,就不要将其规定为犯罪;从刑罚处罚角度而言,凡是适用较轻的制裁方法就足以抑制某种犯罪行为,足以保护合法权益时,就不要规定较重的制裁方法。
  最先提出与谦抑这个概念意思相近的概念的是伟大的功利主义者边沁。边沁在其名著《立法理论——刑法典原理》一书中就非常强调刑法的节俭性,他说“刑罚的严厉程度应该只为实现其目标而绝对必须。所有超过于此的刑罚不仅是过分的恶,而且会制造大量阻碍公正目标实现的坎坷。”
  “刑法的谦抑性”用语最早见于日本学者的法学著作。大正年代宫本英修博士在其所著的《刑法纲要》以及随后的《刑法学粹》一书他都表达了同样的思想,即宫本英修提出刑罚不是斗争的手段而是社会调和的手段,从而第一次独创性地提出了刑法的“谦抑主义”,并将之提升为刑法的根本思想,“如欲对违法行为发动刑罚,刑法不宜对之采取不逊的态度”,刑法谦抑主义应视为刑法的“根本主义”。此外,关于刑法的谦抑性,日本学者平野龙一教授指出它有以下三个含义:“第一是刑法的补充性。即使是有关市民安全的事项,只有在其他手段如习惯的、道德的制裁即地域社会的非正式的控制或民事的规制不充分时,才能发动刑法。……第二是刑法的不完整性。……第三是刑法的宽容性,或者可以说是自由尊重性。即使市民的安全受到侵犯,其他控制手段没有充分发挥效果,刑法也没有必要无遗漏地处罚。其中的不完整性,是指刑法不介入公民生活的各个角落。”
  “谦抑”这一称谓最早出现在中国大陆刑法学著作中,大概是甘雨沛和何鹏老先生合著的《外国刑法学》中(北京大学出版社1984年版)。此后,中国大陆很多学者即引用“谦抑”的用语,并将其与公正、人道一起作为刑法的三大价值目标之一 。

二、刑法谦抑精神的表现

  刑法是关于犯罪和刑罚的科学,因此刑法的谦抑性也表现为两个方面:犯罪认定上的谦抑性和刑罚处罚上的谦抑性。
  犯罪认定上的谦抑性的基本含义包括:在对被控行为存在合理怀疑时,应当作出有利于被告人的解释;当被控行为在有罪和无罪之间时,应当宣告无罪;当事实在重罪和轻罪之间时,应认定为轻罪;无法确信某一犯罪事实是否已超过追诉时效时,应认定已超过追诉时效而不再追诉等等。
  刑罚处罚上的谦抑性基本含义包括:在刑事立法上,如果规定较轻的刑罚即可,就没有必要规定较重的刑罚;在刑事司法上,对于已经确定为犯罪的,如果适用较轻的刑罚即可,就不适用较重的刑罚。刑罚的适用是根据犯罪人所触犯的罪名、犯罪的手段,主观恶性等量刑要素来确定的,因此对于自首、立功等量刑要素,从刑法的谦抑性出发,就应当作宽泛的解释和有利于被告人的解释。
  也有人认为,刑法的罪刑法定原则是刑法的帝王原则,刑法谦抑精神与之相悖,认为刑法已经对定罪和量刑作出了明确的规定,那么这所谓的刑法谦抑精神会损害刑法罪刑法定原则的贯彻。笔者认为,刑法谦抑精神和刑法的罪刑法定原则是并行不悖的,罪刑法定原则价值内涵体现刑法的谦抑精神,罪刑法定原则与刑法谦抑精神是相互沟通与调剂的。刑法谦抑精神包含刑法的补充性、片断性和宽容性。社会生活中的犯罪形态是多种多样的,而且是随着时代的不断前进而不断变化的,所以刑法不可能把全部的犯罪都囊括在现有的条条框框内,这就需要刑法具有补充性、片断性和宽容性,从而达到刑法预防犯罪的作用。一方面要求刑事处罚有必要和合理的根据,禁止处罚不正当和无必要处罚的行为。另一方面就相对化而言,就是实现严格规则和自由裁量的结合。在案件事实清楚,证据确实充分的情况下,适用刑法具体的定罪、量刑规定乃当然之理,然而许多案件的事实并不是清晰的,甚至说模棱两可的,这时罪刑法定原则也就没有适用的条件,可法官又不能拒绝裁判,那么只有适用刑法谦抑精神来推定案件的事实。所以说,谦抑精神是罪刑法定原则的重要补充,二者是不矛盾的。

三、刑法关于余罪自首的规定本身就体现了刑法谦抑精神
  首先,自首制度在立法本质上就体现了刑法的谦抑精神。首先自首有体现法律公正,做到罚当其罪的作用,有自首的表现说明罪犯的主观罪过较之未自首者轻,可以从轻,减轻或免除处罚;其次自首有改造罪犯的作用,自首制度是对罪犯自首行为的肯定,使罪犯内心产生变化,感到法律的公正,感到不同行为有不同的待遇,从而达到改造目的;再次,自首制度还有对广大罪犯的昭示作用,促使未自首罪犯归案,使其知晓有自首行为的益处,从而产生趋向作用;最后,自首制度的实际效果可以起到降低司法成本作用。因此,自首制度在立法本质上体现了刑法的谦抑精神。
  其次,余罪自首是自首的特殊形式,其必然会体现自首的立法本质,也必然会体现刑法的谦抑精神。刑法第67条第2款规定,被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯,如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的,以自首论。这就是刑法对余罪自首又称特殊自首或准自首的规定,与一般自首相比,它有着自身的特殊性,不要求具备自动投案的要件,但对成立自首的主体则有较为严格的界定,对所供述的罪行也限制在司法机关还未掌握的本人其他罪行。余罪自首的认定,要结合被告人供述行为的主动性、供述内容的真实性作综合评判。具体说,构成余罪自首必须符合以下构成要件:1、适用对象是被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯;2、供述的罪行是司法机关还未掌握的罪行;3、主动供述的必须是本人的其他罪行。
  由上述规定可见,立法通过对余罪自首者以自首论的规定,对余罪自首者规定了可以从轻或减轻处罚,这样一来,对犯罪嫌疑人来说,余罪自首就是对其希望能从轻或减轻刑罚期待的一种的诱惑,而且只要刑罚能公正、合理运作,那么其从轻或减轻处理的期待就能实实在在地得到实现,就会极大地鼓励犯罪嫌疑人主动、如实交待自己的犯罪事实,从而达到以最少的人力投入、少量的物力消耗获取较佳的刑罚之社会效益。此即刑法谦抑精神的体现。

四、对余罪自首中的“司法机关”作狭义理解符合刑法谦抑精神
  结合本案例,关键在于界定对“司法机关还未掌握的本人其他罪行”中的“司法机关”是作狭义解释还是扩大解释,和对“司法机关还未掌握”的理解和把握。
  “司法机关”一般指公安局、法院、检察院。但法律对余罪自首中的司法机关外延规定不够明确,如何理解刑法第67条第2款“司法机关”的范围,有多种观点,本案在审判过程中即存在两种处理意见:
  一种意见认为,在被害人报案后,姜堰市公安局在初查后,已确定被告人黄某某即为犯罪嫌疑人,后因管辖需要移送至东台市公安局。东台市公安局于2006年7月5日已对强奸案立案侦查,虽然兴化市公安局没有掌握被告人强奸的犯罪事实,但东台市公安局已掌握其强奸的犯罪事实,只是未找到被告人黄某某,应认定为司法机关已掌握其犯罪事实,故不能认定为自首。
  第二种意见认为,虽然被害人已报案,东台市公安局对强奸案也已立案,但未对被告人上网追逃。从兴化市公安局的讯问笔录来看,兴化公安机关实际上并没有掌握被告人强奸的犯罪事实,被告人黄某某在不知被害人已报案的情况下,于2006年7月25日在兴化市看守所主动交待了强奸罪的事实,从被告人交待的主观上的主动性来看,应认定为自首。
  笔者认为,根据刑法典和刑法解释对自首的立法宗旨,结合刑法的谦抑精神,对余罪自首中的司法机关作狭义的理解更符合现代立法精神。

1、本案司法机关做狭义理解,有利于保护被告人的人权,这符合刑法谦抑精神中尽可能少刑、慎刑的价值追求。
  刑罚权作为一种国家权力,而国家权力是公民权利的另一表现形式,保障(保护)公民权利是国家权力存在的唯一依据。国家权力一旦从公民权利中分离出去,二者就形成一种此消彼长、相互依存、相互制约的关系。刑罚权设置的初始,是为了保护公民权利防止其受到来自另一公民的不法侵害,一旦赋予了国家,即表现为对国家的一种限制:国家仅能在此范围内追究公民的刑事责任,除此之外,是公民的自由。因此,刑法的第一要务是限制国家刑罚权的滥用,其次才是对犯罪行为的制裁。这一点表现在刑法机能上,就是保障机能是第一位的,保护机能是第二位的;表现在刑法性质的定位上,就是刑法首先是权利法,其次才是犯罪法。刑法的此种性质定位,彰显为以罪刑法定原则为基础的刑法的谦抑性,它要求刑法是紧缩的、经济的、补充的,刑罚之网不能过于扩张,若仅凭主观恶性或客观危害追究行为人的刑事责任,必然形成侵犯人权的状态。
  因此,为贯彻刑法的谦抑性,在刑罚处罚上的就应体现如下原则:在刑事立法上,如果规定较轻的刑罚即可,就没有必要规定较重的刑罚;在刑事司法上,对于已经确定为犯罪的,如果适用较轻的刑罚即可,就不适用较重的刑罚。刑罚的适用是根据犯罪人所触犯的罪名、犯罪的手段,主观恶性等量刑要素来确定的,因此对于自首、立功等量刑要素,从刑法的谦抑性出发,就应当作宽泛的解释和有利于被告人的解释。而本案对余罪自首中的司法机关作狭义的理解更有利于被告人,故应做狭义理解。

郑拓彬致杰佛里·豪的换文

中国 大不列颠及北爱尔兰联合王国


郑拓彬致杰佛里·豪的换文


大不列颠及北爱尔兰联合王国外交及联邦事务大臣
杰弗里·豪爵士
阁下:
  我荣幸地收到您的来函,内容如下:
  “我荣幸地提及于今日签署的大不列颠及爱尔兰联合王国政府和中华人民共和国政府关于促进和相互保护投资协定(下称“投资协定”),并建议,一旦中华人民共和国成为一九六五年三月十八日在华盛顿开放签字的《关于解决国家和他国
国民之间投资争端公约》(下称“公约”)参加国时,联合王国政府和中华人民共和国政府将就提交“解决投资争端国际中心”调解或仲裁解决关于在其领土内进行投资的缔约一方和投资协定的缔约另一方国民或公司间争议的种类达成一项补充协议。该补充协议用换文方式,并将成为投资协定的组成部分。
  如果中华人民共和国政府接受本建议,我荣幸地建议,本函和阁下接受此建议的复函将构成我们两国政府间的一项协议,并将于阁下复函之日生效。”
  我荣幸地确认中华人民共和国政府接受阁下来函中的建议,同意阁下来函及本复函应构成我们两国政府间的一项协议,并于今日生效。
  顺致崇高的敬意。
                  中华人民共和国对外经济贸易部部长
                      郑拓彬(签字)
                   一九八六年五月十五日于伦敦