山西省企业劳动争议处理实施办法

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山西省企业劳动争议处理实施办法

山西省人民政府


山西省企业劳动争议处理实施办法
山西省政府
令[第62号]

第一章 总 则
第一条 为实施国务院发布的《中华人民共和国企业劳动争议处理条例》(以下简称《条例》),结合本省实际情况,制定本办法。
第二条 本办法适用于本省行政区域内的企业与职工之间发生的《条例》第二条规定的劳动争议。
第三条 处理劳动争议,应以事实为根掘,以法律为准绳。
第四条 企业与职工为劳动争议案件的当事人。
当事人在劳动争议处理过程中的法律地位一律平等。
第五条 劳动争议仲裁委员会(以下简称仲裁委员会)处理劳动争议,实行仲裁员、仲裁庭制度。仲裁庭在仲裁委员会的领导下,依法独立办案,不受任何机关和个人的干涉。
第六条 劳动争议处理过程中,当事人不得有激化矛盾的行为,双方均应维持正常的生产、工作秩序。有激化矛盾行为的当事人应对其行为造成的后果负责。

第二章 调 解
第七条 企业设立劳动争议调解委员会(以下简称调解委员会),负责调解本企业发生的劳动争议。
企业设分支机构的,也可在分支机构分别设立调解委员会。
调解委员会是调解本企业劳动争议的组织。调解委员会组成人员名单应报当地县级工会和仲裁委员会备案。
调解委员会根据需要配备适当的专兼职工作人员,活动经费由企业承担。
第八条 调解委员会的职责:
(一)依法调解本企业的劳动争议;
(二)督促争议双方当事人履行达成的调解协议;
(三)宣传有关劳动法律、法规、规章和政策,做好劳动争议的预防工作;
(四)建立本企业劳动争议调解的工作制度;
(五)定期向职工代表大会汇报工作;
(六)协助仲裁委员会做好劳动争议的调查、处理等工作。
第九条 当事人申请调解,应当从知道或应当知道其权利被侵害之日起三十日内,向调解委员会提交申请书。
调解委员会收到调解申请后,应征询对方当事人的意见。对方当事人不愿调解的,应作好记录,并在三日内以书面形式通知申请人。调解委员会应在收到申请书之日起四日内作出受理或不受理的决定,对不受理的,应向申请人说明理由。
第十条 调解委员会受理案件后,应及时指派调解委员对争议事项进行调查。
调解委员会应听取双方当事人对争议事实和理由的陈述,在查明事实的基础上,依照法律、法规及有关规定,进行调解。
第十一条 经调解达成协议的,制作调解协议书,双方当事人应自觉履行;调解不成的,应作好记录。
第十二条 调解委员会调解劳动争议,应当自当事人申请调解之日起三十日内结束。逾期未结束的,视为调解不成。
调解不成的,当事人在规定的期限内,可以向有管辖权的仲裁委员会申请仲裁。

第三章 仲裁机构
第十三条 各级仲裁委员会在同级人民政府的领导下工作。仲裁委员会组成人员名单应报同级人民政府批准。
第十四条 仲裁委员会下设办公室,负责处理仲裁委员会的日常事务。仲裁委员会办公室设在同级劳动行政主管部门。
第十五条 仲裁委员会履行下列职责:
(一)负责处理本委员会管辖范围内的劳动争议案件;
(二)组织培训仲裁、调解人员,负责专、兼职仲裁员的考试、考核、聘任,并对仲裁员管理;
(三)领导和监督仲裁委员会办事机构和促裁庭开展工作;
(四)指导企业调解委员会的业务工作。
第十六条 仲裁庭由首席仲裁员和两名仲裁员组成。仲裁员包括专职仲裁员和兼职仲裁员,兼职仲裁员和专职仲裁员在执行公务时享有同等权利。

第四章 管 辖
第十七条 县、市、市辖区仲裁委员会管辖本辖区发生的劳动争议案件。
地市仲裁委员会管辖本辖区内大中型企业的劳动争议以及在本辖区内有较大影响的劳动争议。
省仲裁委员会直接管辖和处理省级单位、中央驻晋单位举办的外商投资企业的劳动争议和特别重大的劳动争议。
第十八条 上级仲裁委员会可以处理下级仲裁委员会管辖的劳动争议案件,也可以把自己管辖的劳动争议案件委托下级仲裁委员会受理。
下级仲裁委员会对其所管辖的劳动争议案件,认为需要由上级仲裁委员会仲裁的,可以报请上级仲裁委员会受理。

第五章 案件审理
第十九条 发生劳动争议的职工一方在三人以上,并有共同理由的,应当推举代表参加仲裁活动。代表人数由仲裁委员会确定。
第二十条 仲裁委员会收到仲裁申诉书后,应对下列事项进行审查:
(一)申诉人是否与本案有直接利害关系;
(二)申请仲裁的劳动争议内容是否属于仲裁委员会的受理范围;
(三)该劳动争议是否属于本仲裁委员会管辖;
(四)申诉书及有关材料是否齐全并符合要求;
(五)申诉时间是否符合申请仲裁的时效规定。
对申诉材料不齐全或有关情况不明确的,应向申诉人说明。
第二十一条 仲裁委员会决定受理的劳动争议案件,应自立案之日起五日内组成仲裁庭,或指定一名专职仲裁员审理。仲裁裁决一般应在收到仲裁申请的六十日内作出。
第二十二条 企业对劳动争议案件负有主要举证责任。
第二十三条 《条例》第三十五条之规定适用于书记员、鉴定人、勘验人以及翻译人员。
仲裁委员会主任的回避,由仲裁委员会决定;仲裁委员会其他成员,首席仲裁员的回避,由仲裁委员会主任决定;其他人员的回避由首席仲裁员决定。
第二十四条 仲裁庭作出裁决前,申诉人申请撤诉的,仲裁庭审查后决定其撤诉是否成立,审查期限不得超过七日,同意撤诉的应制作仲裁决定书。
第二十五条 仲裁庭在审理劳动争议过程中,如因向上级单位请示等待答复,进行鉴定等事由使仲裁庭无法继续审理的,经仲裁委员会批准,可中止审理。仲裁庭办案时间应扣除中止时间合并计算。
第二十六条 仲裁庭作出裁决后,应制作裁决书。
裁决书应载明:
(一)申诉人和被诉人的姓名、性别、年龄、民族、职业、工作单位和住所、法定代表人的姓名、职务;
(二)裁决认定的事实、理由和适用的法律、法规、规章和有关规定;
(三)裁决的结果及费用的分担;
(四)不服裁决,向人民法院起诉的期限。
第二十七条 上级仲裁委员会对下级仲裁委员会、仲裁委员会对仲裁庭已发生法律效力的调解或裁决,发现确有错误的,有权责令其重新裁决,重新裁决时,应另行组成仲裁庭。
第二十八条 仲裁庭在规定期限内未能及时作出裁决的,当事人可直接向企业所在地人民法院起诉。
第二十九条 仲裁费由败诉方承担;部分胜诉部分败诉的由劳动争议当事人按比例分担;调解解决的,仲裁费由当事人合理分担。

第六章 期间 送达
第三十条 期间包括法定期间和仲裁委员会指定的期间。
期间满的最后一日是节假日的,以节假日后的第一日为期间届满的日期;期间以日、月、年计算,期间开始之日计算在期间内,期间不包括在途时间;仲裁文书在期满前交邮时,为有效期间。
第三十一条 当事人因不可抗拒的事由或者其他正当理由耽误期限的,在障碍消除后十日内,可以申请顺延期限;是否准许,由仲裁委员会决定。
第三十二条 送达仲裁文书必须有送达回证,由受送达人在送达回证上载明收到日期,签名或盖章。
受送达人在送达回证上的签收日期为送达日期。
第三十三条 仲裁委员会应当在裁决作出之日起七日内,将裁决书送达当事人,裁决书自送达当事人之日起生效。
当事人拒绝接受裁决书的,送达人应当邀请有关人员到场,说明情况,在送达回证上载明拒收事由和日期,由送达人、见证人签名或者盖章,把裁决书留在当事人的住所或者收发机构,即视为送达。

第七章 附 则
第三十四条 本办法由山西省劳动行政主管部门负责解释。
第三十五条 本办法自发布之日起施行。



1995年4月14日
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西学东渐与近代中韩法制变革

复旦大学历史系 后智钢

近代中韩法律制度的变革,实际上指的是19世纪以降中韩两国在面临西方列强武力叩关过程中,由以儒家伦理为主导的德刑并重的中华法系走向罪行法定、刑民分类的近代西方法律的进程,这是中韩两国近代法律史的一个重要研究课题。考察这种“脱中入西”的历程对两国今日法律制度的理解同样具有指导意义,如在中国和韩国法律制度中为什么会更多具有大陆法系的因素,而少一些英美判例法的影子呢?这一切均可从近代中韩接受西方法律制度的选择中找到答案。
探询近代中韩法律制度的“西化”轨迹,除了两国与西方列强所处政治军事的明显劣势下的不得不接受,其推动力还在于西学的大量流入,以及西学对中韩官绅的影响所致。换而言之,近代法制变革的重要推动力就是西学的输入。
那么何谓西学?对这一概念的理解,输入方的西方国家与接受方的中韩对此的理解并不是从一开始就一致的。从西学主要输入参与者的欧美传教士的言论可以看到,他们始终认为西学是西方整个文化体系,即包括西方的自然科学,同样也包括西方哲学和社会科学,美国传教士林乐知就将西学归结为三个部分:“一是神理之学,即天地、万物本质之谓也;二曰人生当然之理,即诚、正、修、齐、平之谓也;一曰物理之学,即致知格物之谓也。”(1)但在西学的受众们看来,西学不过是富国强兵、坚船利炮。在早期改良主义者眼里,西学也仅仅只是“形下之器”,即“西艺”。而在张之洞《劝学篇》中,西学的内容才稍见扩展,但也不过是应世事之学,所谓“中学为内学、西学为外学;中学治身心、西学应世事”。(2)直到19世纪末、20世纪初全盘.学习西方的科技、经济、法律、政治、社会学说,授受双方到此对西学的理解找到了共同点,交会在同一个坐标点。而同处儒文化圈内的韩国和日本也走过了与中国类似的历程,“卫正辟邪”、“和魂洋才” 就体现了这一点。
而作为政治制度重要组成部分的法律制度是随着中韩士绅对西学认识的发展而渐进的,诚如汤因比所言“生活表层在技术方面的变化将不会仅仅局限于这一表面,它会逐渐地达到更深的程度。”(3)因此将西学东渐与近代中韩法制的变革结合起来考察也就是顺理成章的事,并从中可以看到近二千年来稳定、内敛的中华法系在西方法系的冲击下如何反应、调整的。

国际法流通与法律的世界意识
近代历史上所言之国际法,源于拉丁文jus gentium, 后英文称为law of nations, 中文旧译万国公法,1780年英国边沁改以international law。从其内涵看实际上相当于现在的国际公法。它是近代工业化发展到一定程度的产物,主要功用在于调整国际交往中国家间相互关系,规定其权利义务的原则和制度的总称。它于19世纪中叶在中国被朝野接受并广泛流通,这是西学流入的结果,同时也是与林则徐、魏源等第一批开眼看世界的知识分子世界意识的觉醒有关系。
考察晚近西学东渐的历史,世界意识概念一直是西学的传播者所着力宣扬的,早在明末清初,由利玛窦、南怀仁、邓玉函等耶稣会士为主角的第一次西学东渐中,除了倡导“耶儒合流”,炫耀西方科学技术之外,学术传教是主要的方式,“传道必是获华人之尊敬,最善之法,莫如渐以学术收揽人心,人心即附,信仰必定随之。”(4)而学术传道的中心就是向中国展示西方先进的一面,其中世界意识又是其中的主要部分。1584年朝野对利玛窦《万国图》的本能反应说明当时中国人根本拒绝全球意识,而在1792年英国使臣马嘎尔尼事件中,这种我为天朝宗主、万国来朝的心理更是表露无遗。
1807年,伦敦会传教士马礼逊(Robert Morrison)奉派东来,“1811年,马礼逊在广州出版第一本中文西书,揭开晚清西学东渐的序幕。”(5)1815年,马礼逊、米怜(Milne)在马六甲海峡刊印了第一份中文期刊《察世俗每月统记传》,这是近代介绍西方情况的第一份杂志。1833年,德国传教士郭实腊(Karl Gutzlaff)在广州编辑出版《东西洋考每月统记传》,这是在中国境内创办的第一份中文期刊,主要刊登西方宗教、政治、商业、科学等方面的文章。1832年美国传教士裨治文在广州主编《中国丛报》,主要记载鸦片战争前后二十余年中国的调查情况资料和中外关系。
除了上述介绍西学的杂志外,还有一些介绍西方国家制度、历史地理的书籍,如1834年出版的《大英国统治》、1838年出版的《古今万国鉴》、1840年出版的《万国地理全集》等均为鸦片战争时期中国先进知识分子世界意识的萌芽起到了推动作用,同时也为国际法在中国的流通创造了条件。
中国最早与国际法的结缘是在1839年,时正在广州禁烟的林则徐感受到来自英国的威胁,为了在与英国的交涉中能够知己知彼,迫切需要了解一些战争、国家交往的原则。当时,临时随差的清政府会同四夷馆翻译袁德辉同样“眼看与英国交恶迫在眉睫,遂建议林则徐留意万忒尔的权威著作“,(6)这部著作就是瑞士国际法专家万忒尔(E. Vattel)的《国际法:运用在行为和民族主权事务的自然法则与原则》(The Law of Nation)。该书最初于1758年用法文出版,次年被译成英文,享誉欧美,“尤其在十九世纪上半个世纪,它成了外交官特别是领事官必读的经典。”(7)根据文献记载,1839年7月林则徐来到美国传教士兼眼医伯驾(Peter Parker,1804-1888)的诊所,请其翻译该书。伯驾在1839年的《眼科医院记录第十册》中对林则徐的拜访记述如下:“病例第6565号,疝气。 林则徐,钦差大臣……他最初到这里来并不是为了治病,而是要求翻译万忒尔《万民法》中的几段文字,这本书是商会会长送给他的;内容涉及战争及其敌对措施,如封锁、禁运,等等;它们是用中国毛笔写的。”直到9月,伯驾在一封信中还写道“应他的要求,我又将国际法的一篇长文译成中文,它特别有关国家战争和国际交往。”(8) 伯驾的翻译是对万忒尔清晰明确的原文的牵强附会,他只是略述大意,再随意加上自己的评论。这些译文经袁德辉再校后收入魏源《海国图志》第83卷(作者的名字音译为滑达尔)和《各国律例》的书里。
林则徐并将万忒尔的《国际法》的相关条款应用到处理涉外关系事务中去,其典型案例是“林维喜案”和禁销鸦片上。在林则徐案中,林则徐引用《各国律例》第249条第4款“守法”中有关“往别国,遵该国禁例,不可违犯,必罚以该国例也。”的属地管辖原则,要求英方交出嫌疑人。同样,林则徐以“各国有禁止外国货物,不准进口的道理。贸易之人,有违禁货物,格于例禁,不能进口,心怀怨恨,何异人类背却本分”,(9)认为主权国家的中国有权禁止鸦片进口,它在致英国女王的信中责问道“弼教明刑,古今通义,譬如别国人到英国贸易,尚需遵英国法度,况天朝乎!”(10)因此,“国际公法之输入中国,即应用于对外交涉……,以林则徐为嚆矢”。(11)
林则徐将国际法作为处理涉外案件的依据,从中国法制史研究的角度而言,是非常值得关注的,它表明,数千年来主要用于维护纲常伦理秩序、以对内功能为主的中国法律,至此时已经开始松动。朝贡机制下的法律体系,随着中华法系世界意识自觉不自觉的融入,不得不“降格”为西方列强条约体系中的一员。此后,国际法在清朝法制中的地位日臻提高,越来越多的国际法著作被介绍进中国。
在国际法的输入史中,丁韪良翻译的亨利·惠顿(Henry Wheaton)所著《万国公法》(Elements of International Law)特别值得关注,尤其是该书对东北亚的韩国、日本也产生了极大的影响。
丁韪良(Martin,William Alexander Parsons,1824-1916),美国印地安纳州的长老会传教士,由全美长老会对外传教委员会(Foreign Mission Board)派往中国。1850年4月10日抵达香港,此后于广州、宁波等地传教。1858年《天津条约》谈判期间被美国公使列卫廉(William B. Reed)聘为翻译官,并在“增开口岸”、“改定关税”等条款上出谋甚多。华若翰(John E. Wade)接任美国公使后,丁韪良再次受聘并在英法联军与满清政府就大沽口军事冲突的外交谈判中担任翻译。1862年开始翻译惠顿所著《万国公法》,后来它在叙述之所以选择惠顿国际法著作时说:“最初,我倾向于翻译万忒尔;但是经过反复思考,我觉得那本书有点过时了,把它介绍给中国人,有点象是教他们托勒密天动说体系一样。惠顿的著作不仅吸收了最新的科学成果,而且被公认为一部全面公正的著作,因此风行于整个欧洲。尤其是在英国,它是外交官考试的教科书。”(12)1863年任同文馆英文教习。1863年9月,蒲安臣(Anson Burlingame)将此书部分章节推荐给总理衙门,“旋于上年九月间,带同来见,呈出《万国律例》四本。”(13)获得当时急于了解各国法律的恭亲王赏识,并任命四人协助丁韪良完成翻译。
1864年书成不久,普鲁士与丹麦发生战争,时普鲁士新任驻华公使李福斯(von Rehfues)在大沽口外扣留三艘丹麦商船,总理衙门即援引《万国公法》中的领海概念和中普条约的有关条款与普鲁士交涉,反对将中国卷入普丹争端,恭亲王以拒绝接见普鲁士新任使节,成功迫使李福斯释放扣留的丹麦船只,并使其赔款1500英镑。这一外交的成功证明“该《外国律例》一书,衡以中国制度,原不尽合,但其中亦间有可采之处。”(14)故恭亲王拨银500两予以颁行,初版300本,由于“声称此书凡属有约之国,皆宜寓目,遇有事件,亦可参酌援引”,(15)赫德(Robert Hart)建议分送清政府中央各省及五口涉外人员,供对外交涉时作为办案依据,同时也作为总理衙门处理与西方外交事务的指引之书。
此后,因为总理衙门迫切想要了解条约、治外法权、最惠国待遇、外交等国际法的原则,又有更多的国际法书籍被翻译介绍到中国。较有影响的有汪凤藻、汪凤仪翻译、丁韪良校的T. D. Woolsey《公法便览》(Introduction to the Study of International Law, ),丁韪良翻译的Bluntschli《公法会通》(Das Moderne Volkerrecht der Civilisieten Staten als Rechtsbuch dargestellt,这本书是从拉迪(Lardy)的法译本转译的),W. E. Hall的《国际法研究》(Treatise on International Law)。此外还有《星轺指掌》(Guide Diplomatique)、《公法千章》(A Treatise on International Law)、《公法新编》(Elements of International Law)、《中国古代万国公法》(International Law Ancient China)国际法名著相继问梓,“同文馆成为当时中国法学类译书中心。这些书汇集了当时通行于西方的一些国际法准则、规则和范例,对于刚刚踏入国际政治圈子的清政府来说,这类书籍格外重要。” (16)
中国早期的外交官曾纪泽、薛福成等均援引国际法处理与各国的交涉事务,如中英喀什噶尔交涉、南洋诸岛主权争端等外交事件,均是国际法用于外交实践的成功案例,难怪法国使馆代办哥士奇(Klecskowsky)恼羞成怒地抱怨道:“那个让中国人了解我们西方国际法秘密的人是谁?杀死他,绞死他;他将给我们带来无数的麻烦。” (17)同样,卫廉士(Samuel Wells Williams)也相信引进国际法将会使中国有可能达到西方的法律水准,从而找到废除“不平等条约”的某些方面(如治外法权)的法律依据。(18)
原本源于西方世界,由西方列强制定的国际关系惯例、游戏规则在中国法律体系中终于找到了一席之地,国际法已经成为中国外交人员的处事指南,这不能不使古老、自成体系的中华法系第一次抹上了如此之多的外来法色彩,从法律制度而言发生了根本性的变革。它表明全球意识在中国法系中得以体现,从而中国古老文明在国门洞开同时被迫接受了西方列强以国际法的法律权威在中国确立的条约秩序。

从属地管辖到被告主义—治外法权与内国法律制度的解体
1840年鸦片战争不仅迫使清帝国打开了大门,而且英国藉不平等条约获得了“领事裁判权”,这对以《大清律例》为主导的清朝法律体系的打击是决定性的,并导致内国法律制度的最终解体。
1843年清廷与英国签订《中英五口通商章程》和《通商附粘善后条款》,其中规定:“英人华民交涉词讼”,“其英人如何科罪,由英国议定章程法律,发给管事官照办。华民如何科罪,应治以中国之法。”次年中美《望厦条约》将领事裁判权由通商五口岸扩大到各港口,并进一步扩大到在华境内外人之间的诉讼。其规定“嗣后中国民人与合众国民人有争斗、词讼交涉事件,中国民人由中国地方官捉拿审讯,照中国例治罪;合众国民人由领事官捉拿审讯,照本国例治罪”、“合众国民人在中国各港口,自因财产涉讼,由本国领事等官讯明办理;若合众国民人在中国与别国贸易之人因事争论者,应听两造查照各本国所立条约办理,中国官员均不得过问。”
另外,法国、日本、德国等均通过强迫清政府签订不平等条约取得了这种外侨不受居留国法律属地管辖的非法特权。从法律角度来看,其主要内容是:
1.中外混合案件,如外国人为民事诉讼的原告,中国人为被告,由中国法庭按中国法律审判;反之,如外国人为被告,中国人为原告,则由有关外国领事法庭按其本国法律审判,这就是所谓“被告主义”。
2.外国人单纯案件,如英国人和英国人涉讼,完全由英国领事法庭审理,中国无权过问。
3.外国人混合案件,情况比较复杂,一般也适用“被告主义”,如原被告双方所属的国家同样在中国享有领事裁判权,归被告所属国家的领事裁判;如被告所属的国家在中国不享有领事裁判权,则由中国法庭审理。(19)
除了领事裁判权之外,租界会审公廨制度同样对清朝的法律制度具有很大的破坏作用,这是于租界制度框架内较领事裁判权具有更多司法权限的一种制度,它确立于1858年的《天津条约》。1864年在上海租界正式设立中外联合审判机构—会审公廨,其名义上由中国地方官与外国领事官共同办理各类民事、刑事案件,实际上则由外国领事控制审判活动。凡发生在租界内的案件,即使中国人为被告,也由会审公廨审理。这样,外国领事官在获得“领事裁判权”之外,又获得了对中国人的司法管辖权,造成了在华外国人不受中国法律制裁,中国人反而受外国人管辖的事。
根据国际公法之国家主权原则,主权国家享有对本国境内的一切人和事物以及对境外的本国人实行管辖的权利,即属地优越权和属人有越权。因此,外国人处于所在国的属地优越权之下,受所在国管辖;同时又处于国籍国的属人优越权之下,受国籍国管辖,即受所在国和国籍国的双重管辖,而领事裁判权和会审公廨制度不仅违反了这一原则,而且导致了内国法律体系的崩溃,使其走向半殖民地化。

清末修律与中华法系的解体
1895年中日甲午战争中国的失败,极大地刺激了中国的知识分子,与近代史上前几次败于英、法相比,这次结果对当时人们可谓震聋发聩。痛定思痛之下,有部分知识分子认识到日本是因明治维新全盘学习西方的政治、社会、法律等理论而强大的,是以彻底的西化击垮了只学西方技艺、拒绝西方制度的中国的。因此,从1895年直到20世纪初西学的输入就不再停留于张之洞《劝学篇》中所谓的西艺部分,而将触角伸向“学校、地理、度支、赋税、武备、律例、劝工、通商”等“西政”中去了,林林总总的西学思想通过日本的渠道大量流入中国。这一时期的西学表现出两大特点,即“以东文为主,辅以西文”(20)和“以政学为先,次以艺学”。(21)之所以选择日文西书引进,主要在于求速求快,所谓“人耕我获,天下便利莫过于此”。(22)根据熊月之先生的统计,1896年至1911年15年中,中国翻译日文书籍至少1014种,“以1902年至1904年为例,3年共译西书533种,其中英文书89种,占全国译书总数的16%;德文24种,占4%;法文17种,占3%;日文321种,占总数的60%。从译书的学科来看,社会科学比重加大”。“以1902年到1904年为例,3年共译文学、历史、哲学、经济、法学等社会科学书籍327种,占总数的61%。同期翻译自然科学112种,应用科学56种分别占总数的21%、11%”。(23)
作为该时期西学输入重要内容的西方法学著作被大量翻译,而且已不再局限于国际法的范畴,更扩大到西方的民法典、商法、宪法等部门法。其中影响较大的有金粟斋的《日本宪法义解》、《法学通论》,群学社的《法兰西宪法》,开明书局的《普通选举法》、《法学门径》,文明书局的《美国民政考》,上海通社的《日本行政法》,政法学报社的《法学通论》、《新法律字典》,湖北法政编辑社的《战时国际法》、《民法总则》、《刑事诉讼法》、《刑法各论》,丙午社的《民法财产》、《民法总则》、《刑事诉讼法》、《刑法各论》,东亚报社的《美国宪法》,上海译书局的《民法通义》,出洋学生编辑所的《各国国民公私权考》,商务印书馆的《法意》等法学书籍。(24)
19世纪70、80 年代,与中国民族资本日益发展相适应,在法学思潮上出现了改变传统法律“礼刑交融”、“刑民不分”的要求,主张引进西方的商法和民法,制定保护本国利权的商法,并提出了废除刑讯、革新旧法的要求。这一思潮与大量法学著作流入的结合,使全面学习西方的思想得到了深化。同时,西方列强为了维护其在华利益,强迫清政府建立与西方列强相一致的法律体系,并以取消领事裁判权相诱要清政府全面变革法律制度,在中英《续议通商行船条约》中规定“中国深欲整顿律例,其与各国改同一律,英国允愿尽力协助,如成此举,一俟查悉中国律例情形及其案断方法,及一切相关事实皆臻完善,英国允弃其领事裁判权”。不久,美、日等国也作出类似承诺。
1902年,风雨飘摇中的清政府于内外交困下发布修律上谕:“现在通商交涉事宜繁多,著派沈家本、伍廷芳将现行一切律例,按照交涉情形,参酌各国法律,悉心考订,妥为拟议,务期中外通行,有裨治理”,(25)成立了负责修改法律的专门机构“修订法律馆”和“宪政编查馆”,由修律大臣主持,首先进行大规模翻译西方各国部门法,为正式修律作准备。
1910年5月15日,在《大清律例》基础上修删而成的《大清现行刑律》颁布,它共36卷,附有《禁烟条例》和《秋审条例》。内容根据西方刑法而分为30门,删除凌迟、枭首、戮尸、刺字、酷刑,并改刑法为罚金、徒刑、流刑、遣刑和死刑;同时将《大清律例》中继承、分产、婚姻、田宅、钱债等民事法律内容的条款剔除,此外并增加了“妨害国交罪”等新罪名。但旧法律中有关“十恶”、“八议”等内容仍保留了下来。
在修订《大清现行刑律》的同时,沈家本又主持部门法律的制定工作。1906年沈家本请日本法学博士冈田朝太郎起草《大清新刑律》,并于1911年1月25日正式颁行,定名《钦定大清新刑律》。这是中国法制史上第一部专门的刑典,是一部无论是内容还是形式上都作了重大变革的独立刑法典。
在形式上,《大清新刑律》采用了近代西方法律的常用分类方法,将全篇分为总则、分则两部分,摆脱了中国传统法律形式的框架。总则部分规定了法律的适用范围、犯罪与刑罚的一般原理与原则;分则部分列举了36种具体罪名的构成要件和法定量刑规定。
内容上采用“各国大统之良规,兼采近世最新之学说”,(26)特别是引入了西方法律中的重要原则—罪行法定原则,即“法律无正条者,不问何种行为,不为罪”,(27)这在中国法制史上是一个非常大的进步,是对中国历代法中罪行擅断、自由心证的否定。同时,还废除了传统的援引比附的法律制度。此外还改变了中华法“礼行合一”的原则,使得法律与道德在中国史上第一次得以形式上的分离。传统中国法将伦理道德与法律融为一体,以礼入法、以礼逾法,而“礼法是否合一,是衡量传统法与近代法的标志”。(28)根据近代法的原理,法律只能制裁已造成社会危害的行为,而不能惩罚违反道德伦理的行为,因此在《大清新刑律》中删除了有关伦理治罪的条款,如故杀子孙、干名教义、无夫奸等;并引入天赋人权思想,确立法律面前人人平等的近代法原则,在中华法当中,因地位不同,爱有差等而形成的“法外特权”被认为是天经地义的,沈家本认识到“现行律中,以阶级之间,如品官制使良贱奴仆区判最深,殊不知富贵贫贱,品类不能强使之齐,地同隶???蹋?ㄓ商祛??诜?墒遣挥τ泻癖≈?狻保??9)因之,废除了维护封建特权的“八议”、“减”、“赎”等制度,取消了维护皇权的及伦理关系的“十恶”条款。
在刑罚体系上,新律参照了西方各国刑法结构,改变了自《唐律》以来沿袭的笞、杖、徒、流、死的五刑制,建立了以死刑、无期徒刑、有期徒刑、拘役、罚金为主刑,以剥夺公权与没收财产为从刑的近代刑法体系,体现了近代刑法精神,直到如今,各国刑法也基本以此分类的。对死刑制度的规定上,“死刑非经法部复奏回报,不得执行。”(30)在刑罚执行方面,首次确立了缓刑、假释制度,这在中国法系中是第一次出现。
除刑法外,1907年起由松岗义正起草制定的中国第一部民法典《大清民律草案》、1908年由志田钾太郎起草的《大清商律草案》以及1906年编纂的《大清刑事诉讼法》、《大清民事诉讼法》等均是从内容和形式上与传统法律完全不同的近代化法律,但因清的灭亡未及颁行。
至此,由一系列部门法构成,民刑独立,实体、程序分离的近代化法律体系初步构建完成,同时也标志着传承二千余年的中华法系,在近代经过缓慢、渐进的过程到此时已经开始解体,封闭的、内国法为主的中国法律制度走上了近代法制的道路。

西学东渐与韩国法制变革
朝鲜半岛地处东北亚,其政治、文化、法律制度长期以来深受中国的影响,有“小中华”之谓,当西学浪潮涌入中国不久,同处于儒文化圈的朝鲜王朝也沐浴于西风欧雨之中,只不过西学进入朝鲜半岛较中国温和得多。
在明末清初由耶稣会士为主导的西学东渐中,汉译西书从17世纪初即已通过朝鲜赴华使团的人员流入朝鲜。根据记载,1603年,朝鲜使臣李光庭从北京携回《欧罗巴国舆地图》一件六幅,1604年黄允中将利玛窦《两仪玄览图》带回朝鲜,1631年艾儒略的《职方外记》由郑斗源携入朝鲜,这些著作的传入朝鲜,极大地开阔了朝鲜朝野的视野,丰富了他们的地域观。当李??光惊讶地看到《欧罗巴国舆地图》“其图甚精巧,于西域特详,以致中国地方暨我东八道、日本六十州,地理远近大小,纤悉无遗”(31)时,非常感慨道“今中国者不过大地中一片土……,大者九州亦一国,小则楚亦一国也,齐亦一国也。”(32)由此在世界意识萌芽之时,也腾升其国家主权意识与国与国平等意识,所谓“贵夏贱夷,为无义也”(33)就是这种思想的流露。也因此,朝鲜士人对西学的入朝不会有太多的心理抗拒,同样这也解释19世纪中叶为什么国际法能这么快就为朝鲜所接受。

关于发布《深圳证券交易所证券指数管理细则》的通知

深圳证券交易所


关于发布《深圳证券交易所证券指数管理细则》的通知



  各会员单位、各相关机构:

  为规范深圳证券交易所证券指数的运作和管理,本所制定了《深圳证券交易所证券指数管理细则》,现予以发布实施。




                     深圳证券交易所

                     2009年4月1日



  深圳证券交易所证券指数管理细则

  第一章 总则

  第一条 为规范深圳证券交易所(以下简称“本所”)证券指数的运作和管理,根据《证券法》、《证券交易所管理办法》,以及《深圳证券交易所交易规则》等有关规定,制订本细则。

  第二条 本细则适用于利用本所证券交易信息编制的证券指数(以下简称指数),包括以下几类:

  (一)本所编制并发布的指数(以下简称“本所指数”);

  (二)本所与指数开发机构签订指数开发合同合作编制并发布的指数(以下简称“合作指数”);

  (三)本所或本所授权的信息代理机构(以下简称“信息代理机构”)与指数开发机构签订指数开发合同授权编制并发布的指数(以下简称“授权指数”)。

  未经本所或信息代理机构许可,任何机构和个人不得利用本所证券交易信息编制指数。

  第三条 本所指数归本所所有。

  合作指数归合作双方共同所有。

  授权指数的权益归属由相关指数开发合同约定。

  未经指数所有权人同意,任何机构和个人不得使用上述指数。

  第四条 本所负责本所指数的研究规划、编制发布、宣传推广、服务经营等相关工作。

  本所可以将其指数管理职权授权信息代理机构履行,信息代理机构应当与本所签订指数代理合同,在本所授权范围内依法开展指数经营,履行相关管理职责。

  第五条 本所设立指数专家委员会。指数专家委员会负责对本所指数体系规划、指数编制方法和指数运作规则等方面进行咨询和评议。

  第二章 指数信息发布

  第六条 本所应当及时向市场发布本所指数的基本资料和指数行情。

  基本资料包括指数代码、指数名称、基日和基点等信息。

  指数行情包括开盘指数、最高指数、最低指数、最新指数等信息。

  第七条 本所在指定网站公布本所指数的编制方法、指数样本股等相关信息,包括指数计算方法、样本股选取标准与调整周期,以及样本股权重计算方法与调整周期等内容。

  本所可以根据需要调整本所指数编制方法。

  本所指数样本股进行调整时应当提前向市场公布,包括调入调出样本股名单及调整时间。

  第八条 合作指数和授权指数的指数开发机构也应当向市场公布指数编制方法、样本股等信息。

  第三章 指数编制和使用

  第九条 以下机构可以根据本细则,向本所或信息代理机构申请指数开发许可证,经本所或信息代理机构审核同意后,成为指数开发机构,进行相关指数编制和使用业务:

  (一)专业指数编制机构

  (二)证券公司

  (三)基金管理公司

  (四)研究机构

  (五)本所认定的其他具备指数开发能力的机构

  第十条 指数开发机构应当按照指数开发许可证规定的范围和期限进行指数编制和使用。

  第十一条 指数编制和使用的范围包括:

  (一)编制指数:是指利用本所证券交易信息开发和计算指数,以供自行使用、内部研究,或通过传播机构对外发布。

  (二)开发指数产品:是指利用以本所证券交易信息编制的指数,供自行或客户用作以下用途:

  (1)作为投资业务评估标准;

  (2)开发和经营理财产品;

  (3)开发和经营非交易所上市的指数基金;

  (4)开发和经营交易所上市的LOF、ETF;

  (5)开发和经营指数期货、指数期权、指数备兑权证;

  (6)开发和经营本所许可的其他指数产品。

  第十二条 指数开发机构在获得指数开发许可证后,应当与本所或信息代理机构签订指数开发合同,明确双方的权利与义务。

  第十三条 本所在指定网站公布获得指数开发许可证的指数开发机构及其指数编制和使用的范围和期限。

  第十四条 指数开发机构还应当履行以下义务:

  (一)按照指数开发许可证规定的范围和期限使用本所证券交易信息,不得将本所证券交易信息用于其他用途或用于非法目的,不得以任何方式向第三方转发本所证券交易信息;

  (二)不得以任何方式共享、出租或转让指数开发许可证;

  (三)对客户使用指数的行为进行监督管理,采取有效措施防止客户将指数用于规定外的其他用途,并及时发现、制止和向本所或本所信息代理机构报告其客户损害本所利益的行为;

  (四)配合本所或信息代理机构对使用本所行情信息进行指数开发和使用的情况进行检查;

  (五)指数开发合同规定的其他义务。

  第四章 附则

  第十五条 本所努力维护本所行情和指数信息的及时性、准确性和完整性,但不保证因任何原因可能导致的指数及相关信息中断、遗漏或者错误等情况。

  对任何机构和个人使用本所证券交易信息造成的损失,本所不承担任何责任。

  第十六条 对于违反本细则,未经本所或信息代理机构许可,擅自使用本所证券交易信息开发指数,或者利用本所指数、合作指数或授权指数开发金融衍生产品的,本所或信息代理机构有权要求其立即停止侵权行为,并作出公开澄清或道歉。对本所造成损失或其他严重影响的,本所或信息代理机构将依法追究其法律责任。

  第十七条 本细则由本所负责解释。

  第十八条 本细则自发布之日起施行。