形为收壶意在收楼—谈“君安证券”收购“申华公司”过程中的法律问题/浦增平

作者:法律资料网 时间:2024-07-01 06:33:18   浏览:8913   来源:法律资料网
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形为收壶 意在收楼

——谈“君安证券”收购“申华
公司”过程中的法律问题

浦增平




申华实业股份公司是上海股市最早上市的一个公司之一,市称“老八股”。原主要经营公共客运、物业、酒店旅游业及投资商贸等,近年来,公司将80%以上的投资集中用于上海外滩建造智能化的一座金融大厦,造价数亿元人民币。由于“申华”公司是沪市中少有的“三无公司”,即无国家股、法人股、控股公司,先后被万科等不少公司作为目标收购。由于公司董事长善于股权游戏,公司管理均未被他人取得。在1996年底,金融大厦即将封顶之时,广州三新公司在二级市场大量买进该公司股票,接连二次“举牌”公告,并引发“申华”公司董事会的内部决裂。七名董事要求接纳“三新”公司的四名新董事,并与董事长反目。在此关键时刻,作为国内最大的证券公司之一——“君安证券”公司登场入驻,先后持流通股15%,成为无法抗争的第一大股东。于是一场达股东之争和公司内部之争成为传媒热点。笔者作为君安证券上海总部的法律顾问和“申华”公司现法律顾问,对收购过程中,及收购完成以后对金融大厦的接盘过程中的若干法律问题进行探讨。

“君安”收购“申华”是一场比较成功的收购,巧妙利用了公司内部的分歧,作为公司董事长在国外期间将公司印章及大权授予他人,最后被人“出卖”的现象确令人心痛。由此引发一起董事长通过法院起诉部分董事停止侵害,查封印章的官司,是本例收购的关键。案件输赢无所谓,但董事长阻止了占上风的多数董事,并通过查封原印章手段而重新以董事长的地位控制公司局面,接受“君安”入驻,结束此场纷争,可谓天外有天,山外有山,也世人不尽祥知。在中国公司运作过程中,公司印章作用大于董事长签名,而章程中对董事长权力的规定又往往有很大作用。申华公司董事长当时尽管失去公司印章,但“申华”公司的章程与多数公司不同之处,在于规定董事长“在重大紧急情况下,对公司事务行使特别裁决权和处置权”,只这种处理符合公司利益,并事后向董事会与股东会报告。为此董事长也充分利用这条规定,来达到控盘结果。

“君安”进驻“申华”以后,进入董事会并主持公司经营,其中,全面接受外滩金融大厦的楼盘成为关键。由于该楼盘在原先开发过程中,大量合同对“申华”公司并非有利,施工方与“君安”公司接受楼盘后的经营者不断发生矛盾,并引发工地小规模争斗,影响工程进度。同样,设备商如电梯供方也刁难拖延交付电梯主件,无理要价。为此,笔者提议并经公司采纳。起诉供方,同时采取查封保全电梯主件的措施。考虑到被诉方无理缠讼,拖延时间拒不交付电梯,可能对大厦竣工造成不必要的损失。经法院同意,用“先行给付”的法律措施,准予“申华”公司在未判决之前,先将所有电梯配件与主件搬走并安装。面对这种结果,供方只好与“申华”公司达成调解协议了结此案。

由此可见,“君安证券”公司作为证券业的强将,成功收购了“申华”公司,并改组公司后以投资作为主营。但在接收公司的金融大厦过程中,遇到不少麻烦,可能对商业价值上会增加不少负担,需要时间和代价去一个一个解决,并最终能够解决。由此给以收楼为主的收购者留下的思考,就是如何对将要被接受的楼盘,特别是未竣工的楼盘,在收购上市公司之前有一个全面了解和法律安排。





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中国人民银行关于印发《中国人民银行货币发行管理制度(试行)》、《全国银行出纳基本制度(试行)》的通知

中国人民银行


中国人民银行关于印发《中国人民银行货币发行管理制度(试行)》、《全国银行出纳基本制度(试行)》的通知
中国人民银行各省、自治区、直辖市分行,计划单列城市分行,深圳经济特区分行,各印制厂;中国工商银行,中国农业银行,中国银行,中国人民建设银行,交通银行,中信实业银行:
随着金融体制改革的深化,中国人民银行一九七二年制订的《中国人民银行发行库制度》和一九七九年制订的《中国人民银行出纳制度》,已经不能适应银行业务发展的需要。一方面,人民银行职能的转变和专业银行的设置,使各银行在业务分工上发生了很大变化;另一方面,近几年我们根据形势的变化相应地对上述两个制度中不适应的部分进行过修改、补充,并以规定、办法等形式下达。但这些规定或办法,在一定程度上存在缺乏统一性、系统性等问题。因此,我们在过去制度、规定、办法的基础上,根据人民银行职能以及银行业务的发展变化等情况,重新制订了《中国人民银行货币发行管理制度(试行)》和《全国银行出纳基本制度(试行)》。现印发给你们,请组织有关部门、人员认真研究学习,以保证制度的贯彻落实。在执行过程中有什么问题和意见,请报总行货币发行司。

附一 中国人民银行货币发行管理制度(试行)

1988年3月

第一章 总 则
第一条 为贯彻货币发行集中统一原则,保证国家货币发行计划的组织实施,根据《中华人民共和国银行管理暂行条例》有关规定,特制定本制度。
第二条 专业银行(包括其他金融机构,下同)与人民银行发生货币发行业务往来,必须遵守本制度。
第三条 中国人民银行是我国唯一的货币发行机关。人民币是我国唯一合法货币。严禁任何其他部门发行任何货币、变相货币。
第四条 货币发行管理是为调节货币流通,稳定货币,为国民经济发展服务的。所有经办现金业务的专业银行,均应按人民银行货币发行管理的要求提出报告和提供数据资料。

第二章 基本任务
第五条 货币发行管理是人民银行的一个重要职责。其基本任务是:
(一)根据国民经济发展的需要提出货币发行计划,报经国务院批准后组织实施;
(二)研究货币发行与社会经济发展的关系,为调节货币流通和制订货币发行政策提供科学依据;
(三)根据国务院批准的货币发行计划,编制货币需要量计划;
(四)根据国务院的决定,组织办理新版人民币的发行和旧版人民币的回收工作;
(五)根据市场货币流通状况,编制、执行、调整发行基金调拨计划和损伤货币销毁计划,调节市场流通货币的面额结构,组织专业银行办理货币兑换和挑剔业务;
(六)制定货币发行业务有关的规章规定;
(七)宣传国家货币发行政策,组织反假人民币工作;
(八)办理人民币发行基金的保管、调运、销毁及核算业务;
(九)办理专业银行存取现金业务;
(十)监督、检查、协调专业银行的现金出纳业务。
第六条 为纪念国内外重大事件、重要历史人物或根据特殊需要,有选择、有控制地发行纪念币。

第三章 发行基金的管理第一节 发行基金
第七条 发行基金是人民银行为国家保管的待发行的货币,是调节市场货币流通的准备基金。发行基金的调拨凭上级行调拨命令办理。第二节 货币印制与入库
第八条 货币印制管理是发行基金管理的重要内容。人民银行总行根据国家核准的货币发行计划,结合损伤货币销毁和发行基金库存变动等因素,制订货币需要量计划,由货币印制管理部门根据货币需要量计划,编制货币印制计划并组织实施。因特殊情况需要调整计划,必须经过批准。
货币印制单位必须按照国家货币印制要求严格货币印制管理。各种券别的印制数量须控制在货币印制计划允许范围内。
第九条 货币印制单位按计划完成的所有合格货币,必须全数解缴总行指定发行库。超货币印制计划允许范围未能解缴的合格货币,必须妥善管理,保证安全,等候处理。货币印制单位完成的所有合格货币,任何人不得动用;货币印制单位在货币印制过程中的所有不合格品,必须按规定全数销毁。
第十条 货币印制单位须配合人民银行做好反假、查错及货币票样管理工作。票样和票样鉴别手册的印制均按总行通知执行。第三节 发行基金的调拨
第十一条 发行基金调拨是组织货币投放的准备工作,是发行库与发行库之间发行基金的转移。发行基金调拨实行“适当集中,合理摆布,灵活调拨”的方针。
第十二条 发行基金调拨,原则上采取逐级负责的办法。即,总行负责省、自治区、直辖市分行(以下统称“分行”)之间的调拨,分行负责二级分行之间的调拨,二级分行负责支行之间的调拨。
发行基金调往其他二级分行,必须经过复点并换贴封签。
发行基金调拨应有计划地进行。分行的年度发行基金需要计划(统一附式一)应于三月底前上报总行,八月底前报调整计划(未按时报送视同原计划不变)。
第十三条 发行基金调拨凭书面调拨命令(统一附式二)执行。紧急情况下,采取先凭规定代号的电报(电传)调拨命令执行,后签书面调拨命令方式办理。第四节 损伤货币的销毁
第十四条 损伤货币的销毁,是货币发行的最终环节,关系到国家财产的安全和市场流通货币数字的准确。损伤货币销毁的各个环节,都必须严密手续,妥善安排人员,明确岗位责任,搞好监督检查,严防发生事故。
第十五条 损伤货币的销毁由总行授权分行负责,集中办理。如分行集中销毁有困难,可在若干二级分行设置销毁点,并报总行备案。销毁工作由销毁点行组成领导小组办理,分行签发销毁命令并派销毁专职稽查员监销。
分行须于二月底前上报当年分券别的销毁计划(统一附式三),并按总行核批数执行。如需追加,须事先报总行同意。
第十六条 人民银行对专业银行交存的损伤货币必须进行复点。复点的全过程必须有三名以上(含三名)工作人员在场。复点现场不得存放私人财物,无关人员不准进入。复点中发现差错,经查找确非本行责任,由三名以上证明和行领导审查签章,将原封签、腰条、证明和所错款项,一并划转差错封签行处理。
第十七条 销毁点行对基层人民银行上解的损伤货币进行复点。发现差错,比照第十六条人民银行对开户专业银行方式处理。一角以上面额的损伤纸币,一律在纸幅左右两端各打一个洞。打洞凿下的损伤纸币碎片,须随同损伤纸币销毁。
损伤硬币销毁,必须严格比照损伤纸币销毁要求办理。
损伤货币销毁前,应再清点一次捆数,无误后才能销毁。如发现问题,须查明原因,予以妥善处理。销毁工作人员必须待销毁完毕,检查销毁质量合格后方能全部离开销毁现场。
第十八条 销毁损伤货币时应填制分券别的销毁表(统一附式四)。分行的销毁表按月汇总上报总行,凭以转销发行基金。
按规定兑回的旧人民币和各解放区的货币,逐级上交分行清理。除具有保留价值的货币外,其他均按币别列表销毁,并附销毁表将垫款划总行。

第四章 货币发行与回笼的管理
第十九条 人民银行的货币发行主要通过专业银行的现金收付业务活动实现。
专业银行存取款必须在人民银行开立存款户。
第二十条 人民银行在营业时间内,对专业银行办理现金存取业务。
专业银行在人民银行每一营业日内,原则上只能有一次交存或支取现金(交存损伤币时不受此限),并以整捆(五十元、一百元可整把,但须当面清点)、总金额“千元”为单位出入库。
第二十一条 专业银行向人民银行存取现金,以开户专业银行为单位办理;开户专业银行下属基层处(所)的现金,由开户专业银行调剂后统一向人民银行存取。
专业银行根据核定的年度现金计划,在月前五日向开户人民银行报送分券别的月度用款计划。因特殊情况,可以追加计划。
第二十二条 专业银行向人民银行支取现金时,应填写现金支票。支取的现金,必须控制在专业银行存款余额内。
第二十三条 专业银行向人民银行交款时,应填制现金交款单,方可送交人民银行办理。
专业银行交存人民银行的现金,必须按损伤货币挑剔标准进行挑残,分开完整币和损伤币,经过复点并贴本行封签。对未按规定进行整点的现金,不予受理。
第二十四条 凡办理现金出纳业务的人民银行应建立业务库,匡算业务周转限额并报上级行核准。人民银行业务库向发行库取款时应填制“发行基金往来”科目现金收入传票,并控制在业务周转限额以内。限额不足须先向上级行申请,超过限额应填制“发行基金往来”科目现金付出传票缴入发行库。
第二十五条 人民银行凡发生货币发行、回笼业务,均应于发生日分别逐级上报总行(分行月后五日为上月月度整理期)。月度“发行基金对帐单”则必须与会计部门“发行基金往来”科目发生额核对一致,并经会计部门盖章后逐级上报。

第五章 发行库的管理
第二十六条 发行库是人民银行为国家保管发行基金的金库,依次分为总库、分库、中心支库、支库四级。发行库由人民银行根据经济发展和业务需要决定设置。
根据需要,总行在部分地区设置重点库和委托分库代总库保管发行基金。重点库和委托分库保管的发行基金归总行直接调拨。
第二十七条 各级发行库主任,均由同级人民银行行长兼任。货币发行部门根据库主任的授权,负责管理发行库日常业务。
总行重点库主任由所在分行行长兼任。
第二十八条 发行库对保管的发行基金实行严格的管理。发行基金调拨手续的印证采用预留印鉴的办法。
发行基金调拨行取送发行基金,必须携带根据调拨命令填制的发行基金调拨凭证、发行基金调拨专用介绍信、本人工作证件,方能办理。办理出库时,由调出库填制发行基金运送凭单。
发行库凡发生出入库业务,必须在当日营业终了结库,保证帐实相符。
第二十九条 发行库实行双人管库,同进同出制度。
对办理库务业务(包括临时从事出入库业务)的人员,经发行库行审查,发给出入库标志、证件(临时人员使用后收回),以严格管理。
第三十条 发行库建立检查制度。有查库资格的仅限于上级行查库介绍信注明人员和发行库行有关人员。
上级行和发行库行定期、不定期对辖内发行库和本行库进行检查。发行库行年终则必须由库主任组织有关部门进行检查。被查库管库人员必须按要求出示帐簿、提供情况、共同清点实物,不得以任何理由拖延、拒绝。
上级行查库,必须开具查库介绍信。
第三十一条 非管库、库务、查库人员因特殊需要入库,必须由该人员所在单位向发行库行提出申请和提供申请人员政审证明,并由发行库行报上级行批准后方可办理入库手续。
进入库房的任何非管库人员都必须遵守库房管理有关规定,佩戴出入库标志,并须办理登记手续,以备查考。
第三十二条 发行库保管的金银、有价证券的有关手续制度,比照发行基金办理。

第六章 帐务处理原则
第三十三条 发行业务会计核算的任务是,准确、及时、全面地反映货币发行、回笼和发行基金的印制、销毁、库存以及流通中货币情况。
第三十四条 发行业务的会计帐务自成系统、专列科目、独立核算、分级管理。全国的货币发行、回笼数均在总行帐面上集中反映。
第三十五条 发行业务核算必须贯彻帐、实分管的原则。坚持序时记帐和先入库后记帐、先记帐后出库,不得并笔记帐和轧差记帐。

第七章 附 则
第三十六条 发行库及发行基金调运的安全保卫工作,按总行有关规定执行。
有关发行基金整点、票样管理与反假、完整币差错处理等内容,严格比照中国人民银行制订的《全国银行出纳基本制度(试行)》有关条款办理。
第三十七条 本制度由总行负责修改、解释。各分行结合本地区实际情况制定实施细则,并报总行核备。
第三十八条 本制度自一九八八年七月一日起施行。以前有关规定与本制度有抵触时,以本制度为准。

附二 全国银行出纳基本制度(试行)

1988年3月

第一章 总 则
第一条 根据《中华人民共和国银行管理暂行条例》和《中华人民共和国金银管理条例》的有关规定,为统一全国银行出纳业务的管理,保证出纳业务的顺利开展,更好地为社会主义现代化建设服务,特制定本制度。
第二条 本制度适用于所有办理人民币现金、金银出纳业务的银行和其他金融机构。中国人民银行总行负责制定全国银行出纳基本制度。人民银行各省、自治区、直辖市分行根据本制度负责管理本地区银行必须统一的出纳工作,制订本地区人民银行出纳制度或实施细则并报总行核备。
各专业银行总行根据本制度制订本系统出纳制度并报人民银行总行核备。
第三条 出纳业务是银行业务的重要组成部分,各银行应加强对出纳工作的领导,选配忠实可靠、责任心强、经过专业培训的人员担任出纳工作。要加强出纳队伍建设,不断提高出纳人员政治、业务素质。

第二章 出纳工作的主要任务和基本原则
第四条 出纳工作的主要任务是:
一、贯彻执行国家的金融法令和有关法规制度,进行柜面监督;
二、办理现金收付、整点、保管和调运业务,做好现金回笼,供应工作;
三、办理人民币的兑换和挑残业务,调剂市场券别比例;
四、办理金银的收购、配售、封装、保管和调运业务;
五、宣传爱护人民币、负责反假、反破坏人民币工作和票样管理工作。
第五条 出纳工作必须坚持的原则是:
一、双人临柜、双人管库、双人守库、双人押运;
二、帐实分管、收付分开、交接清楚、责任分明;
三、收入现金先收款后记帐,付出现金先记帐后付款,收购金银先收实物后付款,配售金银先收款后付实物,收必复点,付必复核;手续严密,数字准确。
四、严禁挪用库存现金、金银;严禁白条抵库;坚持查库制度;做到帐实相符。
五、维护国家利益和银行信誉,坚持服务与监督并重。

第三章 现金的收付与整点
第六条 现金收付必须坚持双人临柜复核制,严禁一人对外办理现金收付业务。
第七条 收入现金,要根据客户填制的交款凭证经审查无误后办理;
收入现金要当面点清(另有协议者除外)。收妥后在凭证上要加盖有关名章和现金收讫章,同时登记“现金收入日记簿”。
第八条 付出现金,必须根据会计审核签章后的付款凭证办理。要先审核凭证,并凭以登记“现金付出日记簿”配款后,在凭证上加盖有关名章,将现金复核付出。
付出现金要当面点交清楚,银行封签(包括原封新票币)对外无效。
第九条 出纳人员要通过现金收付业务研究主辅币的收付规律。付出现金要根据市场需求合理搭配券别,有计划地做好主辅币的调剂工作。
第十条 凡收入的现金,必须进行复点整理,未经复点不得对外支付和解缴人民银行发行库。
整点时,纸币按券别一百张为把,平铺捆扎,十把为捆,以双十字捆扎;硬币百枚(如习惯五十枚亦可)为卷,十卷为捆。每把(卷)须盖带行号的经手人名章,每捆须在绳头结扣处贴封签,注明行名、券别、金额、封捆日期,并加盖封捆员名章。凡经过整点的票币,要做到数字准确,完整票币和损伤票币分开,墩齐、捆紧,印章清楚。
整点损伤人民币时,除按上述方法整点外,还应分版别捆扎。
人民币装箱(袋)时,必须三人共同核对,并按同一种券别封装,填制装箱(袋)票,放置箱(袋)内人民币面上。箱(袋)要由三人负责经办加封,箱(袋)外要加标签注明行名、经办人员名章、券别代号和捆数。
第十一条 每日营业终了,要将现金与凭证、帐簿汇总结轧,核对相符,并与会计部门核对,由会计在库存簿上签章,现金必须全部入库。中午休息时,现金也必须入库保管。
营业终了后收款与节假日收款,作为次日(假日顺延)的业务款处理。

第四章 库房管理与现金运送
第十二条 出纳库房是存放现金、金银的专用金库。库房必须坚固,符合安全条件,应有通风、防潮、防火以及报警等安全防范设施。
第十三条 凡入库的现金、金银都必须有帐记载,出入库须填制出入库票。库内不准存放其他物品。
第十四条 库房要装备两把不同钥匙的锁,并备正副钥匙各一套。正钥匙由两名管库员分别掌管,不得随意放置或托他人保管代开库房。副钥匙由管库员会同主管行长、出纳业务负责人当面分别共同密封,加盖印章,办理登记签收手续,并由主管行长和出纳业务负责人分别妥善保管;除特殊情况,不得启封动用,必须动用时,须经主管行长批准,由出纳业务负责人会同管库员共同启封,并要登记动用原因和动用时间。库房设有密码锁的,密码记录也要按上述要求办理;如经管密码字锁的人员变动,密码也应随之更换。
管库员要相对稳定,临时变动需经过批准并办理交接手续。
第十五条 库内实物要分种类保管,保持整洁。库内严禁吸烟、生火炉和存放易燃易爆物品,防止火灾,防止库内现金、实物发生霉烂、虫蛀、鼠咬、被窃事故、库内及库周围的各项安全设备要经常检查,如有损坏,须及时维修或更换。
非营业时间必须有二人守护库房。
第十六条 各行必须建立查库制度。行长和出纳业务负责人要经常不定期查库。上级行对下级行也要不定期进行查库,查库时须携带查库介绍信。各行库应建立“查库登记簿”。
第十七条 运送现金、金银必须有两人以上武装押运。必须严密交接手续。

第五章 人民币的兑换与挑剔
第十八条 凡办理现金收付业务的行都要办理损伤人民币的兑换工作。损伤人民币的兑换按照中国人民银行一九五五年五月八日公布的《残缺人民币兑换办法》(附一)并结合《损伤人民币兑换内部掌握说明》(附二)办理。
各对外办理现金收付业务的行还应按顾客要求办理大、小面额人民币兑换业务。
第十九条 对持有各解放区发行的地方币、旧人民币和已停止使用的人民币逾期未兑,如有正当理由并持有所在地政府或工作单位证明要求兑换者,由所在地银行按《旧人民币、地方币收兑比价表》(附三)的规定予以兑换。兑进的票币必须连同证明一并划转开户人民银行。
第二十条 凡发现图案不全、墨色过淡过浓、裁切偏斜、漏印花纹等人民币,要立即按面额兑回,由发现行划转开户人民银行,人民银行再逐级上寄总行处理。
第二十一条 各行在收付、整点人民币时,要随时挑出损伤币。
损伤人民币的挑剔参照以下标准办理:
一、票面缺少部分损及行名、花边、字头、号码、国徽之一的;
二、票面裂口超过纸幅三分之一或损及花边、图案的;
三、票面纸质较旧,四周或中间有裂缝,或断开而粘补的;
四、由于油浸、墨渍造成脏污面积较大或涂写字迹过多,妨碍票面整洁的;
五、票面变色严重影响图案清晰的;
六、硬币残缺、穿孔、变形、磨损、氧化损坏花纹的。
第二十二条 凡兑进和挑出的损伤人民币经复点后按要求解缴人民银行发行库。

第六章 反假人民币和票样管理
第二十三条 凡发现伪造、变造人民币,要当场没收,加盖“假币”或“变造币”字样戳记,并向持有人追查其来源。同时,填制“伪变造人民币案件登记表”报告当地人民银行。人民银行负责组织发现行协助公安部门追查破案,并将发案、破案等情况汇总,逐级上报。
凡发现大量熔化硬币作为其他用途,以此谋利者,按上述程序报告处理。
如发现机制新版假人民币,除按上述规定处理外,还要立即将情况和假人民币逐级报送人民银行总行。
对企业误收的拼凑人民币,按附件二内容掌握说明处理。
第二十四条 各级行都要开展爱护人民币的宣传工作,保持票币整洁,方便流通使用。
第二十五条 人民币票样和真假人民币鉴别手册由人民银行总行逐级下发至县级行,各级人民银行负责向所在地专业银行和其他金融机构分发。县以下机构不发票样,可用新流通券代替。
第二十六条 凡配有人民币票样和真假人民币鉴别手册等反假资料的行,都要建立领发保管和保密制度。要指定专人负责保管并登记“票样领发登记簿”,以备查考。换人保管时,要办理交接手续。
领用单位合并或撤销时,要将票样和反假资料如数上交原分发行;如行政区域变更,要将票样和反假资料移交情况分别报原分发行和变更后的上级行。
第二十七条 凡发现流入市场的人民币票样,都应没收(如经调查确为误收者,可由发现行按票面面额垫款兑回),并根据票样号码等线索追查,如非本行经管票样,要逐级报分发行追查。查明责任行后,责任行负责按票样金额划付发现行。对直接责任人要严肃处理。

第七章 错款处理
第二十八条 提高出纳工作质量,正确处理错款事故,关系到维护国家利益和保护出纳人员积极性等问题。各行一旦发生差错,要及时查找,力求挽回损失,对确实无法挽回的错款,须在认真调查的基础上,分别不同性质区别对待,正确处理。
一、一般技术性错款处理。出纳人员在工作中确属技术原因,发生现金差错确实无法查清的,应对有关人员进行教育、使其吸取教训改进工作,错款按审批权限报损或收益;
二、责任性错款处理。对工作不负责任、有章不循或违反劳动纪律发生的差错,数额较大,造成一定影响,要追究经济责任或给予适当行政处分。由于领导违反制度造成的错款事故,要追究领导责任;
三、性质不明错款的处理。如错款性质当时不能明确时,要继续清查,不能草率处理。错款按有关规定,长款列入“暂收款”,短款列入“暂付款”科目待查,不得空库。
四、对于监守自盗,贪污盗窃等违法行为,应追回脏款,并视情节轻重给予行政处分或追究刑事责任。
金银收售过程中发生的差错,比照上述现金差错处理办法处理。
第二十九条 各行间现金往来发现差错,调入行、调出行都要认真追查。
调入行发现差错时,首先应检查本行在款项调运、保管、复点等过程中是否发生问题。如经调查认定确非本行责任时,应将有关证件和发现差错情况及时提供调出行查找。异辖间发现差错要逐级上报管辖行,由管辖行向调出行追查。如查明是调出行差错时,由调出行处理。如不能确认调出行责任时,由调入行按审批权限报损或收益。
第三十条 原封新票币开箱、拆包、拆捆和拆把清点时,必须二人以上(包括二人)在场。拆箱、包前先检查原包装有无异样,拆封后首先点包卡把。发现长短款时,发现行处要认真查明原因。如经调查分析,认定确非发现行责任时,长短款项由发现行收益或出损,同时将封签腰条及证明逐级寄人民银行总行备案。如发现捆内缺少一把或把内有十张或硬币一卷内十枚以上长短款,应将原捆钞币如数保管,并按上述要求将封签腰条等有关资料立即逐级上报人民银行总行审查处理。
第三十一条 各级银行都应建立错款报告制度。凡发生五千元以上大额错款,应及时专题报告各自总行,其中情节复杂的,要立即报告当地政府和公安机关、抓紧侦破。
第三十二条 各行都要建立出纳错款登记制度。对第二十九、三十两项错款,在出纳错款统计时,可不计算调入行的差错率。处理出纳错款的审批权限,按各自总行财务管理有关规定办理。

第八章 金银的收售、封装与损溢
第三十三条 各级银行收购的金银(包括专业银行代收的金银)应按实际收购价格逐级上售中国人民银行总行,不得截留、私自兑换或擅自动用。配售所需的金银,按调拨价从上级行调入。联行调拨价调整后,应计算库存中结余的配售所用金银帐面价款的升降值,并将升(降)价款逐级上划中国人民银行总行。
第三十四条 办理金银收售、封装业务必须坚持双人办理的原则。收购和配售金银,均以纯重计量,统一执行中国人民银行总行规定的价格。
第三十五条 收购金银时需经验色,秤重,填制金银收兑计价凭证一式三联,经复核员核实毛重、成色、纯重和金额,加盖经办人和复核员名章。一联代付出传票凭以付款,并及时转会计部门记帐;一联同价款交出售人;一联凭以记金银实物帐。
第三十六条 配售金银须根据中国人民银行总行规定的供应原则,在上级行批准的指标额度内办理,不得突破。金银配售计划指标,当年有效,跨年作废。总行计划下批前,各行可根据上年实际配售数量的四分之一掌握供应,专项下达的项目除外。
第三十七条 出售金银时,填制配售金银计价单一式四联,经复核无误后,一联留存,一联凭以收款,一联连同实物交购买单位,一联凭以填制“金银出库票”办理实物出库,并记金银库存登记簿。
第三十八条 企业单位到外省、市加工金银材时,应通过中国人民银行省、自治区、直辖市、计划单列城市分行划拨金银配售指标,填制划拨金银指标通知书一式四份,转入金银供应指标的省、自治区、直辖市、计划单列城市分行收到通知后,再通过加工企业单位所在地的行、处供应金银,并增加该行的供应指标。
第三十九条 收进的金银须封包装箱入库保管。黄金逐笔封包,白银按日并笔封包,银元按百枚封包,由经办人和复核员共同办理,并填制封包票,注明收购价格、件数、成色、毛重、纯重和封包日期。然后共同签章。
每天营业终了,将金银装箱加锁,入库保管,不够装箱数量的,须在库内设置保险柜加锁保管,不得散放,不得以金银实物抵现金。金银入库时,须填“金银入库票”并登记“金银库存登记簿”。
收购的黄金具有一定数量时,要由经办人和复核员拆包,并包。拆包时要逐笔核实毛重、纯重、件数,按价格、成色归类计量,重新封包,加贴封包票,由经办人和复核员共同签章;每次并包后,要在登记簿上注销原封包号,并注明并包日期和并入包号,并包时发生长短,要查明原因,按有关规定处理。
第四十条 金银的包装要用木箱,金银每箱30公斤,银元每箱一千枚,箱内要附装箱票注明毛重、纯重、价格、包数或件数。箱外要加封,按实物编箱号,并注明实物代号和加封日期。
装箱应由二人共同办理,并在装箱票及封箱条上加盖名章。
第四十一条 各行处的金银库存要定期进行盘点,盘点中如金银实物发生升(降)秤,查明原因后,作升溢或出损处理。并将有关情况报上级行备案。盘点完毕,盘点人应在金银实物帐上注明盘点情况,并签章备查。
第四十二条 人民银行之间的金银调拨,要根据上级行的调拨命令办理,调拨金银以调入行处实际验收数为准,按调拨价折算划调出行帐。专业银行上售金银,以人民银行实际验收数为准,按实际收购价格结算价款。验收时发生的成色和重量升降,由调出行(上售行)查明原因后出损或收溢。人民银行各分行运交冶炼厂的金银,按出库的纯重转帐,熔化后发生的溢耗,除合同金升降纯重由分行向总行办理多退少补价款结算外,其余部分由总行收溢或报损。

第九章 出纳机具的管理
第四十三条 出纳工作中使用的保险柜、点钞机、捆钞机、打洞机、计算机、天平、金银对牌等机具,都要登记造册,建立使用保管制度,并经常对机具进行检查、保养和维修,充分发挥机具的作用。
第四十四条 拥有贵重精密机具(如计算机、金银对牌)的行,要建立使用保养责任制,定机、定人、定责任,严禁无关人员动用。金银对牌要填制金银对牌保管清单。营业终了要入库保管。每年年终,由部门业务负责人和经管人共同过秤,核准正常使用的损耗,并填制金银对牌损耗清单。对不正常的短缺,要认真追查处理。
第四十五条 为保证机具正常使用,配发机具行要同时组织技术培训。根据需要,使用行还可培训技术骨干,做到机具中、小修不出行。
第四十六条 凡出纳机具转移或定机操作人员调动,都应办理机具交接手续,并填列“交接登记簿”。

第十章 奖励与惩罚
第四十七条 出纳工作应建立岗位责任制和定期考核制度,对热爱本职工作,努力学习发行出纳专业知识,兢兢业业,廉洁奉公,遵纪守法,严格执行制度,长期保持无差错事故;在出纳业务操作技术上大胆创新,开拓局面;大胆检举伪造变造人民币及非法贩运活动,协助公安部门破案成绩显著和为保护国家财产,与犯罪分子做英勇斗争的出纳干部应给予表彰、奖励或晋级。
第四十八条 对工作严重不负责任,有章不循、玩忽职守,造成事故使国家财产造成重大损失的出纳人员,要据情追究其经济、行政以至法律责任。
第四十九条 各级行领导因对出纳工作不重视,用人不当、检查不严、监督不力、违章不究,酿成重大事故者,应根据情节,追究领导责任。

第十一章 附 则
第五十条 有价证券出纳业务比照人民币现金出纳业务办理。
第五十一条 其他金融机构办理出纳业务,可比照本制度的规定,结合实际情况制订本系统(或本单位)的出纳制度,并报当地中国人民银行核备。或者按照所在地区人民银行分行制订的出纳制度或实施细则执行。
第五十二条 本制度修改、解释权属中国人民银行总行。
第五十三条 本制度自一九八八年七月一日起实行。一九七九年七月二十六日公布的《中国人民银行出纳制度》即行废止。
各银行以前出纳制度及有关规定与本制度有抵触时,以本制度为准。

附三 残缺人民币兑换办法(中国人民银行一九五五年五月八日公布)
第一条 为保护国家货币和人民利益,便利流通,特制定本办法。
第二条 凡残缺人民币属于下列情况之一者,应持向中国人民银行照全额兑换:
1.票面残缺不超过五分之一,其余部分的图案、文字能照原样连接者;
2.票面污损、熏焦、水湿、油浸、变色,但能辨别真假,票面完整或残缺不超过五分之一,票面其余部分的图案、文字,能照原样连接者。
第三条 票面残缺五分之一以上至二分之一,其余部分的图案文字能照原样连接者,应持向中国人民银行照原面额半数兑换,但不得流通使用。
第四条 凡残缺人民币属于下列情况之一者不予兑换:
1.票面残缺二分之一以上者;
2.票面污损、熏焦、水湿、油浸、变色,不能辨别真假者;
3.故意挖补、涂改、剪贴、拼凑,揭去一面者。
不予兑换的残缺人民币由中国人民银行打洞作废,不得流通使用。
第五条 本办法自公布之日起施行。

附四 残缺人民币兑换办法内部掌握说明
为了做好残缺人民币的兑换工作,防止在兑换过程中发生多兑或少兑等业务差错,以保护国家财产不受损失和维护人民群众的利益,特作如下规定:
1.对缺去之部分没有另行拼凑多换可能的票券,可从宽掌握兑换:缺少四分之一的兑换全额;缺少八分之五的可兑换半额;呈正十字形缺去四分之一者按半额兑换。
2.对票面污损、熏焦、水湿、油浸、部分变色等,能辨别真假者,亦可按上述标准给予兑换。
3.对于因遭火灾、虫蛀、鼠咬、霉烂等特殊原因而损失严重,剩余面积较少或因染污变色严重的票券,可由持票人所在地政府或其工作单位出具证明,经审查来源正当,能分清票面种类,能计算出票券的张数,金额,可予以照顾兑换(例如由于火灾等原因只剩余一小块经组织证明情况属实可予兑换全额)。对大宗的火烧、虫蛀、鼠咬、霉烂券除需有兑换人所在单位证明外银行还必须认真调查,如情况属实,经兑付行领导在证明上签字盖章,方可兑付。对此项损伤券,为了在销毁时便于检查,应将原证明附上。
4.对企业误收的图案文字不相连接的拼凑票,可根据其中最大的一块按规定标准兑换,如两半张贴在一起,纸幅基本不短少者,可兑换全额。
5.凡在流通过程中磨擦受到损伤的硬币,只要能辨别正面的国徽或背面的数字,即可兑换全额。
凡经穿孔、裂口、破缺、压薄、变形以及正面的国徽,背面的数字模糊不清之硬币,如确非持币人损毁者,亦可按全额兑回。
6.兑付额不足一分者不予兑换,五分券按半额兑换者,兑给二分。
7.不予兑换的票券,如持票人不同意打洞,可不打洞;不予兑换的票券和硬币,均可退回原主。
8.对确系故意损毁人民币者,应将票币没收,并视情节轻重给予批评教育,或交由司法部门依法处理。
9.兑换的残券,应当着兑换人在票面上加盖“全额”或“半额”戳记。

附五 旧人民币、地方币收兑比价表(据〔72〕财货字第49号)
----------------------------------------------------------------------
| 比 价
地 方 币 名 称 |----------------------------------------
| 现行人民币 | 地 方 币
----------------------------|----------------|----------------------
陕甘宁边区银行钞 | 1.00元 | 40,000万元
陕甘宁贸易公司 | 1.00元 | 2,000万元
商业流通券 | |
西北农民银行钞 | 1.00元 | 2,000万元
晋察冀边区银行券 | 1.00元 | 5,000万元
(带冀热辽字) | |
晋察冀边区银行券 | 1.00元 | 1,000万元
冀南银行钞 | 1.00元 | 100万元
北海银行券 | 1.00元 | 100万元
鲁西银行券 | 1.00元 | 100万元
华中银行券 | 1.00元 | 100万元
东北币 | 1.00元 | 9.5万元
中州农民银行钞 | 1.00元 | 3万元
铜元票 | 3.00元 | 1万元
河田币 | 1.75元 | 100元
豫鄂边区建设银行钞 | 0.15元 | 100元
新疆省银行银元票 | 0.35元 | 10元
南方人民银行钞 | 0.25元 | 10元
粤赣湘边区流通券 | 0.25元 | 10元
新陆券 | 0.25元 | 10元
紫金信用流通券 | 0.25元 | 10元
连和县人民信用流通券 | 0.25元 | 10元
河源县人民信用流通券 | 0.25元 | 10元
裕民券 | 0.25元 | 10元
大埔军民合作社流通券 | 0.25元 | 10元
琼崖流通券 | 0.25元 | 10元
中华苏维埃银行钞 | 1.05元 | 1元
(福建省内) | |
中华苏维埃银行钞 | 0.15元 | 1元
浙东币 | 0.12元 | 1元
大江币 | 0.46元 | 1元
江南币 | 0.40元 | 1元
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----------------------------------------------------------------------
| 比 价
地 方 币 名 称 |----------------------------------------
| 现行人民币 | 地 方 币
----------------------------|----------------|----------------------
淮南(淮上)币 | 0.40元 | 1元
江淮币 | 0.40元 | 1元
盐埠币 | 1.20元 | 1元
淮北币 | 0.80元 | 1元
江都币 | 0.40元 | 1元
如泰靖地方流通券 | 0.40元 | 1元
泰兴县地方流通券 | 0.40元 | 1元
南通县地方流通券 | 0.40元 | 1元
金坛县地方流通券 | 0.40元 | 1元
宜溧县地方流通券 | 0.40元 | 1元
高邮县地方流通券 | 0.40元 | 1元
淮安县地方流通券 | 0.40元 | 1元
茅东县地方流通券 | 0.40元 | 1元
苏中县地方流通券 | 0.40元 | 1元
东南县地方流通券 | 0.40元 | 1元
溧阳县地方流通券 | 0.40元 | 1元
广德印溪币 | 0.40元 | 1元
东台县地方流通券 | 0.40元 | 1元
海丰券 | 0.05元 | 1元
潮澄饶丰边区军民合作流通券| 0.05元 | 1元
苏维埃时期串文券 | 1.00元 | 3串
光洋代用券 | 按甲类银元一 | 1元
| 元牌价折算 |
人民币 | 1.00元 | 旧人民币1万元
----------------------------------------------------------------------
注:①东北币包括内蒙币及东北区各地方币;
②热河券比价同东北币;
③太岳区经济局商业流通券同冀南币。


浅析“反就业歧视条款”的宪法依据

作者简析: 归永吉,华东政法大学2005级宪法学与行政法学硕士研究生


内容摘要:打击劳动力市场上所存在的就业歧视现象,促进就业,是立法者制定反就业歧视条款,并将其写入就业促进法(草案)的初衷。然而,如果对反就业歧视条款持这种工具主义的理解,则容易使得这类条款遭受违宪的指控。同样,学界普遍的观点——认为就业歧视侵犯了公民平等就业权,也存在法理上的误区。因为,平等仅指国家对公民的平等对待,并不禁止私人间的歧视。事实上,就业歧视侵犯的客体是公民的个人尊严。所以,宪法第38条人格尊严条款构成了反歧视条款真正的上位法依据。
关键词:就业歧视 宪法依据 平等权 人格尊严
一、问题的提出
此次,就业促进法草案中明确禁止就业歧视,顺应了民心,被认为是草案的一大亮点 。从民间传来的反馈意见来看,绝大多数人都支持将反就业歧视条款写入就业法中,认为这是缓解就业压力、促进就业的一个重要措施。同时,草案的起草者也表达了类似的观点。在今年“两会”期间,劳动和社会保障部部长田成平在代表国务院向全国人大常委会全体会议所作的就业促进法草案的说明中提到:“‘十一五’期间,我国的就业工作仍然面临着十分严峻的形势,就业压力越来越大,主要表现为┅┅ 一些职业中介机构、用人单位因劳动者性别、年龄、身体残疾等原因侵害劳动者的合法权益的现象时有发生。┅┅为了解决上述问题,有必要尽快制定就业促进法,建立促进就业的长效机制。”[1]虽然,在这份说明中起草者并没有直接明确制定反歧视条款的理由,但从中不难推测出立法者将就业歧视与就业困难“挂钩”。此外,从1994年制定的劳动法也可以发现立法者制定反歧视条款的意图。劳动法共有13章、107个条款组成,其中,第二章促进就业篇之下的第12条规定:“劳动者就业,不因民族、种族、性别、宗教信仰不同而受歧视。”由此可见,无论是普通百姓还是立法者都对反就业歧视条款的理解持有一种工具主义倾向,即认为制定该类条款的原因就是为了促进就业。这种理解不仅没有揭示出制定反歧视条款的根本原因,反而会在逻辑上推演出一个非常荒谬的结论:即因为就业率低,所以制定反歧视条款;那么,将来就业形势好转、劳动力市场求大于供时,反歧视条款也就可以“光荣退休”了,就业歧视也就可以合法化了。不仅如此,这种工具性的理解可能还会带来更大的不利后果——难以使得反就业歧视条款摆脱违宪的阴霾。有反对者可能会声称反就业歧视条款侵犯了企业受宪法所保护的经营自主权或是构成了对契约自由的干涉,因而构成了违宪。如弗里德曼就曾经严厉地批评道:“公正就业委员会曾在许多州中被建立起来,其任务在于防止就业过程中由于种族、肤色或信仰的原因而受到‘歧视’。这种立法显然要引起人与人之间自愿订立契约的个人自由的干预。它使任何这种契约受到州的批准或不批准。这样,它构成了一种在大多数其他情况下我们会反对的那种对自由的干预。”[2]反对者可能还会争辩,企业的经营自主权和契约自由都是宪法所保护的法益,既然宪法本身并没有对公民的就业权与企业的经营自主权两者的价值作出衡量,那么它们的宪法价值是相同的,立法者不能为了帮助公民实现就业权而牺牲了同价值的企业自主权和契约自由。面对这种诘问,如果我们仅从促进就业这一角度来为反就业歧视条款的制定进行辩护,很难有效地驳倒反对者,也很难证明反就业歧视条款的合宪性。所以,探讨反歧视条款的宪法依据,无论是在理论上还是在实践中,都是具有很大的价值。
二、一种错误的观点——就业歧视侵犯的客体是公民的平等就业权
许多学者认为,就业歧视行为侵犯的客体是公民的平等就业权。如周伟指出:“平等权作为公民享有的一种基本权利,要求国家对个人或特定的群体在相同情况下给予相同的对待,并且仅在具备合理且必要理由的条件下才可以给予区别待遇。其影响范围可以包括私人的行为(如就业中的歧视)。”[3]喻术红说:“就业歧视损害的是求职者平等的就业机会或者是雇员的均等待遇。”[4]根据这种观点,不难得出反就业歧视条款是宪法平等原则在就业促进法上的具体化这一结论,即认为宪法第33条“法律面前人人平等”与第42条劳动权权利条款的结合构成了反就业歧视条款的宪法依据。笔者认为这种观点扩大了平等原则的适用范围,将其由约束国家机关延伸到了禁止部分私人之间的歧视,是对平等原则适用范围的一种误读,并且也混淆了平等原则与人格尊严的概念。那么如何理解平等权的适用范围?作为宪法意义上的平等原则是属于政治上层建筑的一部分,它的产生、发展及其内涵不仅受到其他上层建筑的影响,更是由当时的经济基础所决定的。包括宪法在内的所有上层建筑皆是由其派生的、第二性的东西,它们建立在经济基础之上,并为之服务。所以,若想正确理解平等原则的适用范围则必须从分析经济基础与上层建筑这一对关系着手。作为一种思想观念的平等早在古希腊时期便出现在哲学家的著作中 。然而,作为一项法律原则的平等却姗姗来迟,直至18世纪末期,法国的人权宣言才第一次以根本法的形式承认了平等权 。这种巨大的时间上的反差不能被简单地归结为是一种偶然,事实上,无论是在奴隶制社会还是在封建社会,都不可能孕育出平等原则这朵奇葩;只有在资产阶级夺取政权后、商品经济成为国家的主要经济形态后,观念上的平等才能真正升华为宪法上的权利。然而,商品经济所追求的平等是要求国家而不是私人的平等对待,因为只有国家的不平等对待才会在竞争主体之间产生特权,使得某个群体的法律地位高于其他社会成员,平等的竞争机制和平等的商品交换机制遭受严重的威胁,进而会危害商品经济自身的发展。相反,私人之间的歧视并不导致特权的滋生和市场主体之间地位的不平等,也就不会构成对商品经济的威胁。因此,商品经济的本质并不禁止私人之间的歧视行为。既然商品经济仅是禁止国家的不平等对待而不排斥私人主体间的歧视,那么作为对这一经济基础的反映,宪法中的平等原则也仅是拘束国家而非私人。
此外,笔者认为我国学者之所以对平等原则的适用范围作了误读,还或多或少地受到了西方发达宪政国家(尤其是美国)在司宪过程中对涉及平等权案件的判决影响。以美国为例,在沃伦法院时期,联邦最高院在一系列涉及平等权的案件中确立了一种所谓的“国家行为说”的法理 ,即将一部分带有“国家行为”性质的私人行为纳入到宪法基本权利约束的范围内。根据这种理论,法院在司法审判中可以依据宪法第14条修正案(法律的平等保护条款)对那些在公共服务领域内所发生的歧视行为(如饭店拒绝黑人顾客)予以禁止。这种理论的创立给国内的一些学者带来了错觉,似乎平等权的适用范围已经被扩张到了一些私人领域。事实上,“国家行为说”(state action)法理的确立不仅未能证明平等权适用范围的扩张,反而从侧面论证了平等原则只适用国家机关的传统理论。因为,“国家行为说”是将一些特殊的私人行为升华为准国家行为,也就是扩大了“国家”的范围概念,而不是扩大平等权的适用范围,该理论本身并不是对传统理论的突破。另外,在著名的Heart of Atlanta Motel v United States 一案中,[5] 法院的判决理由也暗示了其秉承传统观点,拒绝延伸平等原则的适用范围。该案中被告亚特兰大中心旅馆长期歧视黑人顾客,拒绝为他们提供食宿。《1964年民权法》颁布后,由于该法第二篇规定“所有人应有权完全平等享有物品、服务、设施、特权、优先和膳宿设备”,并列举了法案适用的四类商业机构,其中包括“任何客店、旅馆、或其它提供宾客临时落脚的地方”,因此被告的种族歧视行为受到违反公民权利法的指控。亚特兰大中心旅馆对此指控不服提出了确认之诉,要求法院认定民权法第二篇违宪,理由是它剥夺了被告选择顾客的自由。被告还声称强迫他为黑人提供服务是违反宪法第13条修正案有关“非自愿苦役”的规定。法院首先用民权法第二部分的立法历史说明餐饮业种族歧视对州际商务的损失,在国会为该法举行的听证会上已经举出了很多事实和数据,说明由于餐饮业的种族歧视造成了黑人旅游的不便,减轻了他们的旅游兴致,影响了州际商务。法院进一步指出,被告无法否认他的汽车旅馆与州际商务的关系,因为该旅馆在两条跨州的高速公路附近,四分之三的客人来自外州。而只要任何餐饮服务业与州际商务有关联,就属于该法管辖,因为宪法赋予了国会调控州际商务的权力。所以,民权法第二篇的宪法依据便是“州际贸易”条款,没有构成违宪从而驳回了被告的请求。在该案中,法院并没有直接将第14条宪法修正案作为民权法第二篇的宪法依据,而是舍近求远寻找“州际贸易”(Interstate Commerce Clause)条款的帮助,这里面的原因是颇值得玩味的。笔者认为,正是因为法院坚持平等权只能拘束国家机关的观点,才迫使其不能够直接引用第14条修正案。无奈之下,法院不得不通过对“州际贸易”条款进行扩大解释来为国会立法的合宪性辩护。
总之,平等原则的适用范围应该仅仅限制于国家机关,而不包括私人之间的歧视行为。虽然就业领域中的部分歧视来自于国家机关、事业单位的招聘活动中,属于平等原则的拘束对象;但是,绝大多数的就业歧视仍旧出自于私人雇主,不能够被列为平等权的禁止范围。所以,就业法草案中的反就业歧视条款的宪法依据并不是宪法第33条所确立的平等原则。
三、人格尊严与就业歧视
笔者认为,宪法第38条是反就业歧视条款真正的上位法依据,该条规定:“中华人民共和国公民的人格尊严不受侵犯,禁止用任何方法对公民进行侮辱、诽谤和诬告陷害。”人格尊严亦称为人性尊严、人的尊严,它的本意是强调世间上的每一个人,只基于其本身,而非其种族、民族、性别、社会出身等因素就拥有至高无上的内在价值和尊严,必须加以尊重和保护。它表明了人性本身即是尊严,“任何一个人都不能被任何人利用作为工具,而是被作为目的对待,这即是其尊严之所在,因此人置其自身于世上所有其他非人类之生物上,并超越所有之物。”[6] 在康德看来,应该把人当作一种目的而不是一种手段来对待。如果仅仅把人作为一种手段来对待,事实上就是把他作为缺少一切内在价值的人来对待。反之,如果把他作为一种目的来对待,就是把他作为具有内在价值的人来对待。[7] 康德的人性观无疑是晦涩的,但恰恰是这种晦涩的观念构筑了宪法上人格尊严的基本含义。人格尊严条款的核心是维护人的主体地位,它要求国家、社会和他人都必须把人当作人看、尊重每个人的主体地位。虽然同为上层建筑的一部分,与平等权相比,人格尊严的入宪更多的体现的是一种道德哲学而非经济基础在宪法上的诉求。这一结论从世界各国以及我国宪法对待人格尊严条款和平等原则两者间的不同态度中也可以得出。在一些标志立宪主义之开端的、彪炳于后世的宪法性文件,如美国的《独立宣言》、法国的《人权宣言》中并没有对人格尊严作出确认。只是在二战结束以后,鉴于“二战”中法西斯对人的尊严的粗暴践踏,人的尊严之作为基本人权的地位方受到人们的重视,一些国际性的法律文件,如《联合国宪章》、《世界人权宣言》、《经济、社会、文化权利国际公约》等相继将人格尊严问题纳入其中,并赋予其作为人权之基础和核心的地位。我国的54宪法、75宪法以及78宪法也都未写入人格尊严条款。只是在后来的82宪法修改过程中,许多同志指出,“文革”十年,在“左”的错误路线下,广大干部群众遭受残酷迫害,公民的人格尊严得不到起码的保护,对于这段历史我们不应该忘记,因此有必要将人格尊严条款写入宪法。[8] 同样,德国战后的宪法将人格尊严的保护也是基于历史灾难的惨痛教训。由此可见,人格尊严的入宪与经济基础无太多的关联,在其身上更多的体现出制宪者对人的关怀、国家对人权保障所持有的一种态度。与之不同,平等原则的入宪则是市场经济发展到一定阶段水到渠成的结果。 从入宪的时间阶段来看,在18世纪晚期和19世纪中期欧美等国家相继进入资本主义社会,平等原则被普遍写入各国宪法中。而人格尊严的入宪则是发生在“二战”结束以后。从接受两者的国家数量来看,几乎当今所有的国家都以根本法的形式确认了平等权的宪法地位,而仅有二三十个国家将人格尊严写入了宪法。由于,平等原则是经济基础在宪法上的直接反映,故它的内涵是也是由经济基础所决定的。又因为商品经济并不排斥私人间的歧视,所以平等原则的适用范围并不包括禁止这种歧视。相反,人格尊严条款的入宪并不是单纯为了维护一国的经济基础,它的内涵并不完全受到经济基础的制约。人格尊严反映的是一种道德哲学上的诉求,是为了保护每个公民的人格不受他人的践踏,它的适用范围大于平等权的适用范围。不仅禁止国家机关的歧视,而且亦不能够容忍私人之间的歧视行为。因为绝大多数的歧视行为也都是对人的尊严的一种贬低、降低了人作为人的尊贵庄严的主体身份和地位,容易滋生将人客体化、工具化的危险。就业过程中的歧视,无论来自于国家机关还是大多数私人雇主,都构成了对求职者人性尊严的侵犯,所以必须在立法中予以禁止 。可见,就业歧视行为侵犯的客体是公民的人格尊严而非平等权,所以作为反就业歧视条款的宪法依据也应该是宪法的第38条而非第33条。
另外,作为上位法依据的人格尊严条款也能够成功地使反就业歧视条款摆脱违宪的阴霾。因为人的尊严不仅是一项公民基本权利、而且是基本权利的核心价值,甚至是整个宪法的基本原则 。“从个人尊严导出人权及主权之原理,系立宪主义之基本理论,这些个人尊严为核心之原理构成宪法之根本规范。”[9] 所以,人格尊严无疑是一国宪法所保护的最高价值,它所体现的法益的重要性要大于任何其它的基本权利和自由的法益,一旦两者之间发生冲突,宪法会毫不犹豫地选择保护前者。禁止就业歧视可能会对雇主的契约自由带来了负担,也会对企业的经营权增加了限制,但就其所维护的价值而言,后者(个人尊严)的法益远高于前者。因此,反就业歧视条款具有宪法依据的支撑,并没有构成违宪。

参考文献:
[1] 田成平.关于《中华人民共和国就业促进法(草案)的说明》[J/OL]. http://www.npc.gov.cn/zgrdw/common/zw.jsp?label=WXZLK&id=362937&pdmc=1531.

[2] 弗里德曼. 张瑞玉, 译. 资本主义与自由[M]. 北京: 商务印书馆, 2004.121.

[3] 周伟. 宪法基本权利原理•规范•应用[M]. 北京: 法律出版社, 2006.49.

[4] 喻术红. 反就业歧视法律问题之比较研究[J]. 中国法学, 2005 (1).

[5] See Heart of Atlanta Motel v United States 379 U.S.241(1964).

[6] 康德. 苗力田, 译. 道德形而上学原理[M]. 上海: 上海人民出版社, 2002.48.

[7] 刘志刚.人格尊严的宪法意义[J].中国法学,2007(1).

[8] 蔡定剑. 宪法精解[M]. 北京: 法律出版社, 2004.230.

[9] 法治斌, 董保城. 中华民国宪法[M]. 台湾: “国立”空中大学印行, 1997.146.