从一起著作权纠纷看行业协会在著作权保护中的作用
2003年10月，中国音乐著作权协会以侵犯著作权为由，状告福建某电视剧制作公司在拍摄电视连续剧《＊＊的承诺》中，使用了《青藏高原》、《我热恋的故乡》、《辣妹子》、《一无所有》4首音乐作品，而这些音乐作品的著作权人均为中国音乐著作权协会的会员，并授权中国音乐著作权协会代其进行授权许可使用并进行侵权方面的诉讼。中国音乐著作权协会认为，在剧中，被告将《青藏高原》、《我热恋的故乡》、《辣妹子》3首作品作为背景音乐使用，而将《一无所有》作为插曲使用，而这些使用均是未经著作权人及中国音乐著作权协会授权的。电视剧拍摄完成后，先后在国内多家电视台播放，并授权他人以VCD光盘的形式出版发行，据此，中国音乐著作权协会认为被告的行为侵权，并给著作权人造成巨大的经济损失，因此，起诉至北京市第一中级人民法院，要求停止侵权，赔偿损失。
福建格律律师事务所接受本案被告的委托后，指派我和黄声春律师担任其代理人，参与了本案的诉讼活动。针对原告的诉讼请求，被告提出了几点答辩意见：首先，在电视剧制作过程中，被告与中国音乐著作权协会进行了许可使用方面的沟通与谈判，但因为音乐著作权协会的不积极配合、态度消极而没有结果；其次，何为背景音乐、何为插曲没有一个相对明确的认定标准，尤其在本案中，被原告认定为作为插曲使用的《一无所有》，在剧中仅仅体现为一个剧中人的哼唱，而且只唱了一句，时间仅为7秒钟，不应当认定为插曲。另外，原告所依据的赔偿标准即为原告自身所制定的，而且原告本身为不具有行政职能的社会团体组织，其没有制定收费标准的职能，更无权对所谓侵权行为进行罚款，等等。
本案于2004年5月20日于北京第一中级人民法院开庭审理，案件的审理引起了广大媒体的关注，中央电视台以及北京的多个平面媒体的记者前往法庭旁听，5月21日中央二台《第一时间》《经济信息联播》播出了名为“7秒种算不算插曲”的新闻报道，同时，北京及福州的多家平面媒体也进行了相关的报道，网络上也进行了多方的讨论。央视《今日说法》栏目也跟进进行了采访。之所以吸引了如此多的媒体目光，原因就在于中国音乐著作权协会近期的一系列诉讼活动。正如央视节目中所说：如果评选一个最近做原告最多的单位，那么可能就是中国音乐著作权协会了。的确，音乐著作权的特点，决定了它可能遭受的侵权形式的多样性，中国音乐著作权协会的诉讼目标涉及电视台、影视公司、酒吧、商场、网络（音乐下载）等一系列组织、个人。同样，这些也给著作权协会进行维权带来了相当的工作量。
2004年6月，北京市第一中级人民法院做出一审判决，该判决基本采纳了被告的答辩意见，认定使用《青藏高原》《辣妹子》《我热恋的故乡》3首歌作为背景音乐构成侵权，但原告所依据赔偿标准未经有关部门批准，不能作为计算损失的标准，而由法院综合被侵权的音乐作品的数量、使用方式、时间等酌情确定；对于《一无所有》的使用，法院认为在涉案电视剧中对该作品的使用仅有7秒钟，被告的使用行为对该作品的正常使用不产生任何实质不利影响，也未实质损害该作品的权利人的合法权益，因此，不构成侵权。最后，法院确定了一个相对合理的费用，这个费用基本符合被告的心理期待的价位。应该讲，被告从拍剧时协商未果，到事后被告，从其主观来说，均是愿意支付使用费的，但谈判的过程包括诉讼后协商的过程中国音乐著作权协会并没有进行相应积极的配合，此份判决对被告来说，是完全可以接受的。
一、本案诉讼中所涉及的法律层面的问题。
本案告以段落，但中国音乐著作权协会的诉讼之路却远未停止，相对而言，本案在中国音乐著作权所提起的诸多侵权诉讼当中，是比较简单的。首先，本案所涉及的音乐曲目少；其次，涉及的音乐曲目包括使用的时间和次数较容易统计，只要观看电视剧进行统计即可得到相对准确的数字；而对于更多的音乐著作权侵权诉讼，权利人则面临着更多的困难，酒吧、商场的背景音乐如何统计，如何计算，总不能天天跟踪吧，而更加难以控制的网络下载则给现实提出了更高的要求。而即使本案中，无论是被告答辩意见还是代理人的代理意见，可以说还是集中反应了音乐著作权侵权诉讼案件中著作权人以及使用人共同遇到的法律困境。
第一、著作权许可使用的程序不明晰，造成使用人在使用前不知如何对使用某作品提出许可的请求并进行谈判。我们现在看到的情况是，影视作品的制作者著作权保护意识已日渐提高，但为什么音乐著作权在保护上还会遇到相当的问题，除前面讲到的音乐著作权使用的特殊性、多样性之外，作为有众多会员并得到各著作权人授权的中国音乐著作权协会来讲，除了维权之外，还应该考虑设计一个良性的、畅通的一个提出许可使用的程序。便于使用人提出请求、进行协商。如果进行协商的成本（这里包括人力、时间的付出）高于被确认侵权后支付的成本，所产生的结果显然不是著作权人希望看到的。
第二、对侵权行为的确认标准相对不明确，还以本案以例，何为背景音乐，如果在拍戏时正好有人在放某个音乐，又恰好进入了影视剧中，而本剧并没有使用该音乐作品的意图，那么是不是也构成背景音乐。又如，何为插曲，在本案代理中，我们就提出，插曲应该是一个影视作品中音乐元素的重要的、集中的体现，它和影视作品之间的应有相当程度的联系，通俗一点讲，听到这个插曲，会使人想到这部影视剧。而对此并没有一个相对明确的判别尺度，从本案有关《一无所有》是否为插曲的判决可以看出法官也运用了一种社会常人通常所运用的判断标准。
第三、对音乐著作权使用及赔偿的标准问题。这里也是许可使用包括侵权赔偿请求时遇到的一个大的障碍。本案的判决基本上否定了中国音乐著作权协会所制定的标准。否定的原因是因为音乐著作权协会的主体身份和职能。但这里，同时提出一个问题，就是要不要有一个音乐著作权使用费的标准，由谁来制定比较恰当，这个标准为多少比较恰当。
二、著作权权利保护与人类文明进步之间的矛盾
另外，音乐著作权权利与其他知识产权权利保护一样，也会遇到一个同样的问题，就是如何解决权利保护与推动人类文明进步之间的矛盾。我们知道，任何技术进步、智力成果的产生的最终目的都是为了推动人类文明的发展，音乐作为人类精神世界的重要内容，一个优秀作品对人精神文明的促进作用是无法估量的。作为一个著作权人无论他或她的最现实或最直接的目的是什么，但终极的目的肯定也是用优秀的作品感染人，因此，优秀的作品作为权利来说是由权利人享有，但同时它也是人类共同的财富。从权利保护来讲，我们必须保护权利人的权利；而从社会功能的角度来看，我们保护权利人的最终目的，也是为了保证它被用在社会需要的地方。不应因权利保护而损害或者无法实现作品的社会功能。在专利法律制度中，存在着“强制许可”制度，而著作权因其包含有人格内容而很难确立这个制度，比如，对于内容不健康的影视作品，著作权人有权拒绝许可使用，但如果一部好的影视作品，或者一个好的热烈的公众场合，需要一个作品作为背景来拱托和展现，却被著作权人或代理人坚决的拒绝，显然对各方也是一个损失，这也不是法律保护的目的。
三、本案对行业协会在著作权保护中权利行使的几点启示
著作权的保护对我国来讲应该说还是一个新的课题，随着我国市场经济法律建设的进行，以及适应国际组织、协定等国际通行规则的要求，我国的著作权立法经过几次修订，基本确立了著作权保护制度以及保护细则。但是公众淡薄的著作权意识以及相对落后的保护手段与复杂的著作权使用及侵权形式使得我国的著作权保护在实践中遇到较多的障碍。应该讲，通过著作权协会主张权利也是著作权保护过程中著作权人所做的努力，并取得了一定的效果，但是本案也向我们提出的新的问题，如何规范著作权协会的活动，真正发挥著作权协会的作用，笔者认为，只有法治前提下的协会治理才能得到支持，而这个也是著作权权利保障的一个努力方向。
1、 协会的治理必须建立在法律的支持之下。
本案中，著作权协会自行制定的收费和赔偿标准在法律的审理之下被认定为无效，这就要求无论协会的何种行为必须取得相应的法律支持。协会应在法律的授权之下担当著作权保护的重要角色，并将实践中获得的信息向有权部门提供，积极参与立法，使得法律在制定上依实践情况得以细化，从而使权利保护获得更多的依据。比如，其可以综合作品在各种使用形式下的不同情况，提出相应的侵权认定标准、收费建议，从而使自己在行使权利或要求权利保护时有法可依。协会的社团性质是其行使权利时应牢记的，它的权利来自于法律和著作权人的授权，没有法律支持下的行为必然会遇到本案中音乐著作权协会所处的困境。
2、 规范行业协会内部的治理机制。
除依法行使权利之外，行业协会更多的权利来源来自会员的授权。著作权协会作为权利行使和诉讼主体出现，其权利就是来自与各著作权人的协议，并通过协议替代著作权人行使权利。因此，如何更准确、更全面地规范与各会员的协议，是协会完整地行使权利的基础，协会应在完善章程及与会员的协议上做更多的工作。除获得简单的授权表示外，应明确对协会章程的认可，应约定对协会对外谈判的工作程序、谈判结果的认可，通过章程的制定和会员协议的双重形式，使得会员既得到了协会在维权方面的支持，同时，又通过协会的社会职能解决在许可使用过程中出现的权利保护与推动文明进步之间的矛盾，使得作品的经济功能与社会功能得到平衡的发挥。在获得会员授权同意的前提下，建立完善许可使用的申请与谈判的程序，为使用者提供便利，便利的许可使用程序及合理的条件是使用人主动付费使用操作条件。
3、取得其他市场参与者和行业协会的相互承认和相互配合。
权利的合法取得，规范的行业自律管理和便利的权利许可使用方式的确立，
将使协会在市场中逐步树立自己的形象和地位，此时，协会又可以依据协议的形式，鼓励更多的市场参与者与其订立著作权使用与保护的协议，这种协议可以是双方的，也可以是多方的，而且随着条件的成熟，其必然会朝着多方协议的形式发展。加强与其他行业协会的交流与合作，使得各方之间不再是猫和老鼠的关系，而是一种相辅相承，互相推动的良性关系。并且通过协议的形式，使得协会依据权利保护实践自行制定的相关标准、模式、许可形式等诸多较法律更为细化、更具操作性的内容并得到各市场参与者的认同，逐步形成惯例，甚至通过协议各方的自我监督和制裁，使得协议的权利义务约定具有一定程度的强制力，从而达到权利保护的目的。而一旦有人违反协议和规则，则可能受到来自该市场多方面力量的制裁。比如，与影视公司、酒吧、门户网站签订类似协议，与这些主体所处的行业协会通过协议形式确立合作关系，而这些市场参与者本身也有着自身权利保护的要求，因此，通过各种协议和合作的方式，从一个著作权行使与保护的协会逐步发展成为一个著作权使用与保护的联盟。无论是协会本身、会员还是其他市场参与者，大家都是市场中的一员，对一方的保护带来的结果就是全体受益，让大家充分感受到法治的好处，自律的益处，这才是行业协会权利职能发展的最终方向。
厦门大学法学院博士研究生 李智
葫芦岛市规范性文件定期清理规定
辽宁省葫芦岛市人民政府
葫芦岛市规范性文件定期清理规定
葫芦岛市人民政府令第127号
现将《葫芦岛市规范性文件定期清理规定》予以公布，自公布之日起施行。
市长 孙兆林
二〇一〇年六月六日
葫芦岛市规范性文件定期清理规定
第一章 总则
第一条 为加强规范性文件管理，促进依法行政和法治政府建设，根据《辽宁省规章规范性文件定期清理规定》，结合我市实际，制定本规定。
第二条 本规定所称规范性文件，是指市、县（含县级市、区，下同）人民政府和所属部门以及法律法规授权管理公共事务的组织（以下简称制定机关）依照法定权限和程序制定发布的涉及公民、法人和其他组织的权利和义务，有明确法律责任，在一定时期内对本行政管辖区域内具有普遍约束力的规定、决定、办法、命令等文件的总称。
市、县人民政府（含政府办公室）制定的规范性文件为政府规范性文件；市、县政府所属部门以及法律、法规授权的管理公共事务的组织等制定的规范性文件为部门规范性文件。
第三条 规范性文件定期清理，是指制定机关根据法律、法规及规章的立、改、废情况以及上级要求或者本级工作需要按照法定权限和程序，在一定时期对其制定的规范性文件进行审查，确定其是否继续适用或者修改、废止、宣布失效的工作制度。
第四条 市、县人民政府法制部门负责本行政区域内规范性文件定期清理工作的组织、指导和协调。
部门、授权组织的法制机构负责本部门、本授权组织规范性文件定期清理工作的组织、指导和协调。
政府所属部门以及法律、法规授权管理公共事务的组织负责本部门、本授权组织实施的政府规范性文件和部门规范性文件定期清理的具体工作。
第五条 规范性文件定期清理应当坚持以下原则：
（一）合法原则。清理程序和清理结果应当维护法制统一，符合法律、法规、规章和国家有关规定。
（二）科学原则。从实际出发，清理程序和内容应当有利于提高行政效能，有利于经济社会的发展。
（三）民主原则。清理过程应当采取多种形式，充分听取和采纳公民、法人和其他组织的意见和建议，充分反映最广大人民群众的根本利益。
（四）及时原则。对与法律、法规规定不一致或者与经济社会发展的需要不相适应的规章、规范性文件，应当及时予以修改、废止或者宣布失效。
第二章 清理工作启动与实施情况评估
第六条 政府所属部门对其负责组织实施的政府规范性文件进行初步清理，提出清理意见后，送同级政府法制部门进行审核；政府法制部门提出需要废止、宣布失效或者修改的具体意见，按规范性文件制定程序报政府审定。
政府所属部门对其制定的部门规范性文件清理后，作出具体处理决定。
两个或者两个以上部门共同实施的规范性文件，由主要实施部门联合其他实施部门进行清理。
第七条 规范性文件实施后，每2年清理一次。但有下列情形之一的，应当即时清理：
（一）新的法律、法规及规章施行，上级行政机关提出应当对规范性文件进行清理的；
（二）制定机关发现规范性文件存在重大问题的；
（三）制定机关认为规范性文件不适应发展需要，应当进行清理的。
第八条 规范性文件实施后，实施机关发现规范性文件存在重大问题，需要做出调整的，应当及时报告制定机关。
第九条 规范性文件在一定时期内适用的，应当规定有效期。规范性文件未规定有效期的，有效期最长为5年，标注“暂行”、“试行”的，有效期不超过2年。有效期满的，规范性文件自动失效。
制定机关认为规范性文件有效期届满后需要继续实施的，政府规范性文件的实施机关或者部门规范性文件的制定机关应当在有效期届满前6个月对文件的实施情况进行评估，认为需要继续施行的，应当重新公布；需要修改的，按制定程序办理。
第十条 规范性文件实施后，制定机关或者实施机关认为有必要的，可以对其实施情况进行评估。
第十一条 规范性文件评估工作应当以法律、法规、规章为依据，遵循客观真实、公开透明、民主参与、科学系统、经济效能的原则，采用科学、民主的评估方法，保证评估结果客观、真实。
评估主要包括以下内容：
（一）是否符合依法行政基本原则；
（二）具体行政管理措施是否合法适当；
（三）是否有利于保障公民、法人或者其他组织的合法权利；
（四）是否有利于经济发展与社会进步。
第三章 清理工作程序
第十二条 规范性文件实施机关应当制定清理工作方案，认真做好安排部署准备，准备部署包括列出由本部门实施的政府规范性文件和本部门制发的规范性文件清理目录，收集规范性文件文本，制定工作计划和工作流程等。
第十三条 规范性文件清理的标准：
（一）合法性，即规范性文件是否与上位法一致或者相抵触；
（二）合理性，即规范性文件是否与经济社会发展需要相适应；
（三）协调性，即规范性文件之间是否协调一致；
（四）操作性，即规范性文件是否需要进一步完善；
（五）实施效果，即规范性文件是否实现了制发目的。
第十四条 规范性文件符合有关法律、法规、规章及国家和省政策的规定，适应经济社会发展要求，可以继续适用的，予以保留。
第十五条 规范性文件有下列情形之一的，应当予以废止：
（一）主要内容与新的法律、法规等上位法或者国家和省的政策规定相抵触的；
（二）依据的法律、法规等上位法已废止的；
（三）主要内容已被新制定或者修订后的法律、法规等上位法涵盖的；
（四）主要内容已被新制定的政府规范性文件替代的；
（五）主要内容已不适应经济社会发展要求的；
（六）其他原因需要予以废止的。
第十六条 规范性文件有下列情形之一的，应当宣布失效：
（一）适用期已满的；
（二）调整对象已消失的；
（三）其他原因需要予以宣布失效的。
第十七条 规范性文件有下列情形之一的，应当予以修改：
（一）部分内容与法律、法规等上位法不一致或者相抵触的；
（二）国家和省政策重大调整，部分内容与之不相适应的；
（三）部分内容明显不适应经济社会发展要求的；
（四）部分内容的程序性、可操作性不强，需要予以细化和完善的；
（五）其他原因需要予以修改的。
第十八条 政府所属部门向同级政府法制部门报送政府规范性文件初步清理意见，应当包括下列材料：
（一）初步清理意见；
（二）提出初步清理意见的依据和理由；
（三）征求相关部门意见及其采纳情况；
（四）其他相关材料。
第十九条 政府法制部门在对规范性文件清理审查过程中，各有关单位要在规定期限内提供相关材料；需要征求有关单位意见的，被征求意见单位要在规定时间内予以回复。
第二十条 政府法制部门应当对同级政府所属部门报送的政府规范性文件的初步清理意见进行审查后形成清理报告，报制定机关。
清理报告应当包括下列主要内容：
（一）清理的基本情况以及废止政府规范性文件的决定（草案）；
（二）宣布失效政府规范性文件的决定（草案）；
（三）修改政府规范性文件的决定（草案）。
第二十一条 规范性文件制定机关做出清理决定后，应当将废止和宣布失效的规范性文件名称、公布及修订时间、文号及废止或者宣布失效的理由等予以公布。修改规范性文件，应当同时公布修改规范性文件决定及修改后规范性文件文本。
继续有效的规范性文件应当纳入现行有效的规范性文件目录。
未列入继续有效目录的规范性文件，不得作为行政管理的依据。
第二十二条 采用废旧立新方式制定政府规范性文件的，应当列入政府年度规范性制发计划。
第二十三条 下级政府和本级政府所属各部门应当于清理工作结束后30日内将清理结果报市政府法制部门备案。
备案材料包括：清理后继续实施的规范性文件目录、已废止的规范性文件目录，已失效的规范性文件目录、已修改的规范性文件目录和公布的载体。
目录中应当列明规范性文件名称、文号、公布及修订时间。修订、废止和宣布失效的规范性文件还应当列明修订、废止和宣布失效的理由。
第四章 规范性文件管理
第二十四条 规范性文件制定机关应当建立规范性文件的专门保存管理制度，对本机关制定的规范性文件应当整理成册、确定专门人员进行集中统一管理，以方便查阅。
第二十五条 规范性文件的保存管理，可以指定本部门档案管理工作人员或内设法制机构工作人员负责进行，相关工作人员应当做好规范性文件的保存管理工作。
第二十六条 开展规范性文件清理工作，应当收集与规范性文件相关的报刊、传媒资料，对其反映的执行情况及存在问题进行分析。
第二十七条 规范性文件制定机关应当建立规范性文件执行信息反馈制度，准确获得规范性文件的实施情况，发现存在问题，并及时研究和处理。
第二十八条 政府法制部门和部门法制机构应当通过跟踪分析、执法检查等方式，掌握规范性文件的实施情况，收集相关资料。
第二十九条 开展规范性文件定期清理工作应当依法保障公民、法人和其他组织的参与权和知情权。
第三十条 政府法制部门应当在其门户网站设立规范性文件清理专栏，登载规范性文件执行、制发后评估和清理工作情况等信息，设立公众意见反馈专栏，方便公众发表意见和提出建议。
第三十一条 公民、法人和其他组织可以通过信函、电报、传真和电子邮件、网上提意见等方式，向政府法制部门或者政府其他所属部门对规范性文件清理工作提出意见和建议。
第三十二条 公民、法人或者其他组织提出规范性文件清理建议的，制定机关的政府法制部门或者规范性文件的实施部门应当在收到建议后15日内予以答复。
第五章 法律责任
第三十三条 政府规范性文件的实施机关和部门规范性文件的制定机关未按照本规定第七条规定，进行定期清理和即时清理的，对政府规范性文件，由同级政府法制部门提请其制定机关责令其限期改正；对部门规范性文件，由同级政府法制部门责令制定机关限期改正。造成重大影响的，追究主要负责人和直接负责人的责任。
第三十四条 政府规范性文件的实施机关和部门规范性文件的制定机关未按照本规定第九条规定，在规定期限内对规范性文件实施情况进行评估的，对政府规范性文件，由同级政府法制部门提请其制定机关责令其限期改正；对部门规范性文件，由同级政府法制部门责令制定机关限期改正。
第六章 附则
第三十五条 乡（镇）政府规范性文件的定期清理参照本规定执行。
第三十六条 本规定自发布之日起施行。