中国政府 秘鲁共和国政府


中华人民共和国政府和秘鲁共和国政府海运协定


（签订日期１９９８年９月１４日 生效日期１９９８年９月１４日）
　　中华人民共和国政府和秘鲁共和国政府，为了促进两国间的友好关系，发展双边贸易，加强海运合作，按照平等互利的原则，达成协议如下：

　　第一条　在本协定中，
　　一、“缔约双方”系指中华人民共和国政府和秘鲁共和国政府。
　　二、“船舶”系指在缔约一方登记并悬挂该国国旗的商船，包括缔约一方航运企业租用或经营的悬挂为缔约另一方接受的第三国国旗的商船，但不包括军用船舶和其他非商业性船舶。
　　三、“船员”系指航次中在缔约一方船上或在缔约一方航运企业按照本协定范围租用或经营的悬挂第三国国旗的船上服务，持有本协定第八条所指身份证件，并列入该船船员名单的船长和其他人员。
　　四、“航运企业”系指按照缔约一方立法在该方境内注册并获准从事国际海洋运输的法人。
　　五、“沿海运输”系指缔约一方根据本国立法在该国港口之间进行的海上运输。

　　第二条
　　一、缔约双方的船舶可以往来于两国对外国船舶开放的通商港口，运输两国之间或缔约任何一方与第三国之间的货物和旅客。
　　二、本条第一款的规定不影响第三国的商船参加该款提及的运输。

　　第三条　缔约双方应在发展双方海运关系，遵循公平竞争和国际航运自由原则的基础上，制止任何有碍正常国际航运的活动，并应在各自法律和法规规定的范围内，保持和发展缔约双方海运主管当局之间的合作。

　　第四条
　　一、缔约双方对本协定第一条第二款所指的船舶，在进出其港口，系泊、移泊、装卸，缴纳港口规费，包括船舶吨税，和港口使费（如与所提供的服务相对应），以及提供海上和港口服务方面，给予不低于第三国船舶享有的待遇。
　　二、本条第一款各项规定不包括缔约任何一方按照地区间协定给予该协定成员国的特殊优惠或豁免待遇。

　　第五条　缔约双方应采取必要措施，便利和加快海运、船舶进出港口以及装卸、堆存、引水和拖拽作业，避免船舶不必要的延误，并尽可能加快办理和简化海关手续以及其他港口手续。

　　第六条
　　一、本协定的规定不适用于沿海运输。
　　二、缔约一方船舶为了卸下从国外进口的货物或装载出口国外的货物，而在缔约另一方的港口间航行时，不作为沿海运输。旅客运输亦同。

　　第七条
　　一、缔约双方相互承认和接受缔约另一方船舶持有的由船旗国主管当局正式颁发的船舶登记证书。
　　二、缔约任何一方承认和接受缔约另一方主管当局为其船舶正式颁发的国际吨位证书和其他船舶文件。持有本款提及证书的船舶在缔约另一方港口无需重新丈量。
　　所有相关的港口规费和使费应以上述证书为依据计算和征收。

　　第八条
　　一、缔约任何一方承认缔约另一方主管当局为其船员颁发的身份证件：
　　中国船员的身份证件为“中华人民共和国海员证”；
　　秘鲁船员的身份证件为“秘鲁共和国海员证”。
　　二、在缔约一方登记的船舶上工作，但不是该国公民的船员以及在按照本协定租用或经营的悬挂第三国国旗船舶上工作的船员，应持有符合现行国际公约的并被承认和有效的海员身份证件。

　　第九条
　　一、缔约一方船舶在缔约另一方港口停泊期间，该船持有本协定第八条所指身份证件的船员仅需取得主管当局的上岸许可即可以上岸并在港口所在的城镇临时逗留，毋需办理签证。
　　二、缔约一方持有本协定第八条所指身份证件的船员，因被遣返、登船任职或为缔约另一方可以接受的其他任何原因，经缔约另一方主管当局签证以后，可以以旅客身份在缔约另一方境内乘坐任何交通工具通行或过境。上述签证应在最短时间内发给，签证的有效期限由有权签发该签证的主管当局确定。
　　三、缔约一方的船员如需在缔约另一方境内就医，缔约另一方主管当局应准许其在就医所需要的时间内在其境内停留。
　　四、缔约双方应为缔约另一方的船长和其他船员与本国外交代表或领事官员的相互联系提供便利。

　　第十条
　　一、如果缔约一方船舶在缔约另一方港口、内水、领海或主权和管辖权支配下的海域遇难、触礁、搁浅或发生其他事故，缔约另一方应按照对缔约双方生效的国际公约对该船船员和旅客给予一切可能的救助并尽快通告遇难船舶的情况。如缔约另一方对遇难船舶和货物给予了有效的救助，则遇难船舶应按照缔约另一方的规定支付报酬或必要的费用。
　　二、从缔约一方遇难船上卸下或救出的货物、器材、给养和其他财物，如在缔约另一方境内使用或消费，应按照缔约另一方的国内法律和法规缴纳关税和其他捐税。

　　第十一条　经缔约另一方主管当局批准，缔约一方的航运企业在必要时可以在缔约另一方设立代表机构，并在该缔约方法律和法规规定的范围内从事航运活动。缔约双方应为本条提及的代表机构的设立提供便利。

　　第十二条
　　一、缔约任何一方的船舶和船员在缔约另一方港口、内水、领海或主权和管辖权支配下的海域停留期间，应遵守缔约另一方的法律和法规。
　　二、缔约双方同意在一般情况下不干涉缔约另一方船上的内部事务。但发生下列情况除外：
　　（一）船上发生的违法行为的后果涉及到缔约另一方的领土或涉及到其国民的权利；
　　（二）船上发生的违法行为危害了缔约另一方的社会公共秩序或安全；
　　（三）船上发生的违法行为是针对不属于本船船员的人员；
　　（四）缔约一方为取缔非法贩卖毒品或致幻物质而采取的措施；以及
　　（五）为制止其它一切非法行为所必需的行动。
　　三、缔约任何一方对在其港口、内水、领海或主权和管辖权支配下的海域停留的缔约另一方的船舶或在该船上采取强制性措施，应将所采取的措施通知缔约另一方的外交代表或领事官员，并为该代表或官员与该船联系提供方便。情况允许时，应事先通知。
　　四、本条第二款的规定不影响缔约各方根据本国的法律所拥有的监督权和调查权。

　　第十三条　缔约一方航运企业在缔约另一方境内获得的收入，应以可自由兑换的货币进行结算。该收入可以用于支付在缔约另一方境内发生的费用，也可以自由汇出。

　　第十四条　如对本协定的解释和执行产生争议，缔约双方的主管当局应通过协商解决。

　　第十五条
　　一、本协定经缔约双方各自完成本国法律程序后，通过外交途径相互通知，并自后一个通知发出之日起第六十天生效。有效期五年。
　　二、如在本协定期满前六个月，缔约任何一方未书面通知缔约另一方终止本协定，则本协定的有效期自动延长五年，并依此法顺延。
　　三、缔约任何一方可以终止本协定，但应至少提前六个月通过外交途径书面通知缔约另一方。本协定自该通知发出之日起六个月后终止。
　　本协定于一九九八年九月十四日在利马签订，一式两份，每份都用中文、西班牙文和英文写成，三种文本同等作准。如对本协定在解释上发生分歧，以英文本为准。

　　　　中华人民共和国政府　　　　　　　秘鲁共和国政府
　　　　　　代　　表　　　　　　　　　　　代　　表
　　　　　　　黄镇东　　　　　　　　　　　卡瓦哈尔
　　　　　　（签字）　　　　　　　　　　　（签字）
关于“广州维修基金第一案”的探讨--北京李艳新律师

注：本文中的“物业维修基金”、“物业维修资金”、“专项维修资金”、“维修基金”等用语系同一含义。

事件回顾：

1998年8月8日，广东某业主李女士与东悦居小区开发商签订《商品房买卖合同》，购买位于该小区的住房一套。

1998年10月1日，《广东省物业管理条例》（以下称《条例》）开始施行。该条例由广东省人大常委会颁布。其中第32条规定：物业管理维修基金由物业建设单位按物业总投资的百分之二，在向业主委员会移交物业管理权时，一次性划拨给业主委员会，其所有权属全体业主共同所有。

1999年1月1日，《住宅共用部位共同设施设备维修基金管理办法》（以下称《办法》）开始施行。该办法由国家建设部、财政部颁布。其中第5条规定 商品住房在销售时，购房者与售房单位应当签订有关维修基金缴交约定。购房者应当按购房款2～3%的比例向售房单位缴交维修基金。

2003年9月1日，《物业管理条例》开始施行。该条例由国务院颁布。其中第7条规定，业主应按照国家有关规定交纳专项维修资金。

2003年9月，李女士将开发商诉至广州市中山区法院，要求其依照《条例》的规定，为该房屋缴纳物业维修基金。东山区法院以李女士诉讼主体资格不符合法律规定为由，驳回原告的起诉。 李女士不服，向广州中院提出上诉，二审法院裁定“撤销原审裁定，本案由东山区法院进行审理”。

2005年1月，东山区法院重新开庭审理该案，判决开发商补缴物业维修基金3724元。

2005年4月，广州市中院二审开庭。2006年1月12日，法院终审裁定：以现行法律法规对维修基金案的民事权利义务关系的调整尚无具体规定，维修基金纠纷暂不具备作为民事案件受理和处理的条件为由，撤销一审判决，驳回业主李女士的起诉。

本案审理过程中最突出的问题是：当民事案件需要以国务院各部门和地方立法机关发布的行政法规、部门规章、地方性法规为依据，而不同的法律文件中就同一事项做出了不一致的规定，法院应当如何处理？

一、关于本案

事实上，上述问题在行政诉讼中极为普遍。行政诉讼是公民、法人或其他组织针对行政机关的具体行政行为而提起的诉讼。多数情况下，行政机关做出具体行政行为的依据通常是法律、行政法规、部门规章、地方性法规、地方政府规章、甚至是立法机关或行政机关发布的其他形式的规范性文件。一旦提起行政诉讼，就启动了对被诉具体行政行为合法性的司法审查。审查中的一个重要环节就是“适用法律”的审查。依照《立法法》和《行政诉讼法》的规定，人民法院审理行政案件，依据法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例，参照规章。在参照规章时，应当对规章的规定是否合法有效进行判断，对于合法有效的规章应当适用。依据《立法法》的规定，国务院制定的行政法规的效力高于地方性法规和地方规章，而地方性法规与部门规章的效力相当。为解决行政诉讼中地方性法规与部门规章的冲突问题，最高人民法院在2004年6月发布的《关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要》中就此专门做出了明确的规定。

《办法》颁布的时间为1998年。依照当时的《行政法规制定程序暂行条例》（已废止），如果《办法》系经国务院常务会议审议通过或经国务院总理审定，由国务院或国务院批准、国务院主管部门发布，该办法就应属于行政法规。但该《办法》的颁布单位为建设部和财政部，而不是国务院。因此，该办法应属于部门规章。

本案中，广东省人大常委会颁布的《条例》属于地方性法规，其效力应与部门规章相当。1999年8月，广州市国土局、房地产管理局颁布了《关于加强我市物业管理的通知》，意图对专项维修资金的缴纳问题做出调和性的规定，但该规定属于地方政府规章，其效力低于部门规章和地方性法规，不足以解决二者之间的效力冲突。2003年9月，国务院颁布了效力高于部门规章和地方性法规的《物业管理条例》，其中明确规定业主应“按照国家有关规定缴纳专项维修资金”。到此为止，“在广东省范围内应由谁来缴纳物业维修基金”的问题终于有了定论。

但是，在国务院《物业管理条例》出台前已经购买的商品房，其物业维修基金应如何处理呢？这仍然是一个悬而未决的问题。据媒体报道，具有相似情况的业主多达数十万户、涉及维修基金以数十亿计。

二、本案是否属于民事诉讼受案范围？

《民事诉讼法》第3条规定，人民法院受理公民之间、法人之间、其他组织之间以及他们相互之间因财产关系和人身关系提起的民事诉讼，适用本法的规定。

法院认为本案不属于民事诉讼受案范围。但本案中并无犯罪事实发生，也明显不属于刑事诉讼，那么其是否属于行政诉讼受案范围呢？行政诉讼最显著的特点之一就是需要有行政机关的参与，其目的是解决就某一具体行政行为产生的争议。本案中并未涉及行政机关的任何具体行政行为，也并无任何行政机关参与其中，很显然不属于行政诉讼受案范围。本案是商品房买卖过程中就财产问题产生的纠纷，当事人向法院提起诉讼是其行使诉权的正当要求。因此，可以肯定地说，本案应当属于民事诉讼受案范围。二审法院以“此类纠纷暂不具备作为民事案件受理和处理的条件”为由驳回起诉是不恰当的。

三、本案是否需经“行政主管部门前置处理程序”？

二审法院驳回起诉的另一理由是：《条例》和国务院颁布的《物业管理条例》均就物业管理维修基金的收取、使用和管理等事项赋予了行政主管部门先行处理的职责。应由行政主管部门前置处理为宜，原审以民事案件受理并做出实体判决不当。

那么，这些条例中对“行政主管部门前置处理程序”有没有规定呢？

先来看一下《条例》：第32条 “物业管理维修基金由县级以上人民政府物业管理行政主管部门设立专款账户代为管理，不得挪作他用。”但这一规定只是赋予了行政主管部门管理物业管理维修基金的职责，与二审法院“行政主管部门先行处理” 的提法相去甚远。

《物业管理条例》：第54条：“专项维修资金收取、使用、管理的办法由国务院建设行政主管部门会同国务院财政部门制定。”这一条赋予国务院相关部门就维修基金的管理制定相关规定的权限。但也并未规定建设单位与购房人就维修基金缴纳问题发生争议时的“行政主管部门先行处理”程序。而且，《物业管理条例》也明确规定由购房人（业主）缴纳维修基金，并没有为当事人的约定留出余地。

另外，二审法院的这一理由，并不符合《民事诉讼法》的有关规定。《民事诉讼法》第111条对人民法院受理后的案件的处理做出了列举性规定，其中包括“告知原告提起行政诉讼”、“不予受理”、“申请仲裁”、“向有管辖权的法院起诉”等。能与本案判决沾边的只有“依照法律规定，应当由其他机关处理的争议，告知原告向有关机关申请解决”。但采用这种做法的前提是“法律规定”，《条例》和《物业管理条例》分别属于地方性法规和行政法规，并不属于“法律”的范畴。即使这些条例中就“行政主管部门先行处理”有所规定，也不应成为法院驳回起诉的理由；退一步说，即使有某个“法律”对此有所规定，法院也应告知当事人向有关机关申请解决，而不是“驳回起诉”。