成都市人民政府关于印发《成都市信访问题复查复核办法》的通知

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成都市人民政府关于印发《成都市信访问题复查复核办法》的通知

四川省成都市人民政府


成都市人民政府关于印发《成都市信访问题复查复核办法》的通知



成府发〔2008〕3号
各区(市)县政府,市政府各部门:

  《成都市信访问题复查复核办法》已经2007年12月22日市政府第130次常务会议讨论通过,现印发你们,请遵照执行。

二○○八年一月四日


成都市信访问题复查复核办法

第一章总则

第一条 (目的依据)

  为了进一步畅通信访渠道,规范信访问题复查、复核活动,妥善处理群众诉求,根据国务院《信访条例》的规定,结合成都市实际,制定本办法。

第二条 (适用范围)

  本办法适用于本市行政区域内的各级行政机关和法律、法规授权或者委托的具有管理公共事务职能的组织、具有行政管理职能的派出机构进行的信访问题复查、复核活动。

  本办法所称行政机关,是指各级人民政府及其工作部门。

  第三条 (工作机构)

  成都市信访问题复查复核委员会负责全市信访问题复查、复核工作;成都市信访问题复查复核委员会下设办公室,负责全市信访问题复查、复核的日常工作。

  各区(市)县人民政府应设立信访问题复查复核委员会,负责该行政区域内信访问题复查、复核工作。

  第四条 (术语含义)

  信访问题复查,是指因信访人不服办理机关的处理意见而提出请求,依法由办理机关的上一级行政机关对信访处理意见和有关情况进行审查并作出决定的行为。

  信访问题复核,是指因信访人不服复查机关的信访复查意见而提出请求,依法由复查机关的上一级行政机关对该信访问题的办理、复查意见和有关情况进行审核并作出终结意见的行为。

  信访程序终结,是指信访问题已经复核或经过处理具备信访程序终结条件,由有关机关审查并作出终结决定的行为。

  第五条 (原则和要求)

  信访问题的复查、复核,应坚持谁主管、谁负责,依法、及时、就地解决问题和疏导教育相结合的原则。

  行政机关及其工作人员办理复查、复核请求,应当恪尽职守、秉公办事、处理恰当,做到程序合法、手续完备,宣传法制、教育疏导。

  第二章复查、复核请求的提出第六条 (申请时限)

  信访人对初访受理单位作出的信访问题处理意见不服的,可在自收到《信访问题处理意见书》之日起30日内向办理机关的上一级行政机关提出复查请求;对复查处理意见不服的,可在自收到《信访问题复查意见书》之日起30日内向复查机关的上一级机关提出复核请求。

  信访人在规定时限内未提出复查、复核请求的,视为放弃请求复查、复核的权利。

  第七条 (请求形式)

  信访人的复查、复核请求应以书面形式提出。对因特殊原因不能提供书面请求的,也可以口头方式提出,受理机关工作人员应做好记录,代为填写《信访问题复查复核申诉表》,并经信访人签名或盖章。

  信访人提出复查、复核请求,可以按规定程序直接向有关行政机关提出,也可委托所在地基层信访代理员代为提出。

第八条 (请求书) 

 复查、复核请求应载明信访人的姓名、地址和不服初访办理、复查处理意见的理由、依据,并提供相应的证据或线索。复查请求应附《信访问题处理意见书》,复核请求应附《信访问题复查意见书》和《信访问题处理意见书》。

第九条 (请求渠道)

  信访人提出复查、复核请求,应遵循逐级信访的原则,不得越级提出。当两个机关均可受理同一复查、复核请求时,信访人只能选择向其中的一个机关提出。复查、复核请求按下列规定提出:

  (一)初访由社区或村民委员会处理,信访人不服其处理意见的,应向所在乡(镇)人民政府(街道办事处)提出复查请求;对复查意见仍不服的,应向所在区(市)县信访问题复查复核委员会提出复核请求。

  (二)初访由乡(镇)人民政府(街道办事处)处理,信访人不服其处理意见的,应向所在区(市)县信访问题复查复核委员会提出复查请求;对复查意见仍不服的,应向成都市信访问题复查复核委员会提出复核请求。

  (三)初访由行政机关派出机构或实行垂直管理的行政机关的基层站(所)等机构处理,信访人不服其处理意见的,应向该机构的派出机关或上一级主管机关提出复查请求;对复查意见仍不服的,应向该复查机关的上一级主管机关或区(市)县信访问题复查复核委员会提出复核请求。

  (四)初访由区(市)县人民政府工作部门处理,信访人不服其处理意见的,应向该部门的成都市行政主管部门或该区(市)县信访问题复查复核委员会提出复查请求;对成都市行政主管部门复查意见仍不服的,应向四川省行政主管部门或成都市信访问题复查复核委员会提出复核请求;对区(市)县信访问题复查复核委员会复查意见仍不服的,应向成都市信访问题复查复核委员会提出复核请求。

  (五)初访由法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织以及行政机关依法委托的组织处理,信访人不服其处理意见的,应向直接管理该组织的单位或委托机关提出复查请求;对复查意见仍不服的,应向该复查机关的上一级主管机关或同级信访问题复查复核委员会提出复核请求。

  第三章复查、复核请求的受理

  第十条 (受理审查)

  复查机关自收到复查请求之日起5日内、复核机关自收到复核请求之日起10日内,应对复查、复核请求进行审查,对符合条件的,决定受理,并告知信访人;对于不符合条件的,决定不予受理,并书面告知信访人,同时载明不予受理的理由、依据和其他救济途径,无详细通讯地址、联系方式的除外。

  第十一条 (不予受理情形)

  有下列情形之一的不予受理:

  (一)信访人超过规定时限提出复查、复核请求的;

  (二)复查请求无原处理机关出具的处理意见书、复核请求无原复查机关出具的复查意见书和无原处理机关出具的处理意见书的;

  (三)信访人在原处理意见书或复查意见书上已签署同意的;

  (四)信访问题已复核终结的;

  (五)依法应通过诉讼、仲裁、行政复议等法律途径解决的;

  (六)复查、复核请求已被相关机关受理的;

  (七)信访问题不属于本机关受理范围的;

  (八)其他依法不予受理的情形。

   第四章复查、复核请求的办理

第十二条 (回避制度)

  复查、复核工作人员与提出复查、复核请求的信访人有直接利害关系的,应当回避。

  第十三条 (办理方式)

  复查、复核信访问题应当听取信访人陈述事实和理由。必要时可以要求信访人、有关组织和人员说明情况。需要进一步核实有关情况的,可以向其他组织和人员调查。

  对重大、复杂、疑难的信访问题,复查、复核机关可以按照规定的程序举行听证。经过听证的复查、复核意见可以向社会公示。听证所需时间不计算在复查、复核时限内。

  复查、复核机关办理复查、复核请求,可以要求初访办理或复查机关限期提交作出处理意见或复查意见的相关证据、依据和其他有关材料。被要求机关应及时提交。

  第十四条 (复查程序和规定)

  复查机关应自受理复查请求之日起30日内作出复查意见,制作《信访问题复查意见书》。

  复查按下列程序办理:

  (一)听取信访人或其信访代理人申诉,审查初访办理单位《信访问题处理意见书》。

  (二)调阅处理案卷,听取原处理单位的意见后,直接复查处理。信访人或其信访代理人对处理意见不服的,复查单位至少应协调处理三次方可出具《信访问题复查意见书》。

  (三)复查意见书应载明以下内容:

  1.信访人请求复查的问题和要求;

  2.三次协调处理的时间和解决方案;

  3.适用的法律、法规、规章、政策;

  4.不服复查意见请求复核的法定渠道。

  (四)复查机关作出复查意见后,应在10日内将《信访问题复查意见书》送达信访人,同时送达初访办理单位执行。信访人应在意见书上签署同意或不同意的意见,信访人拒不签署意见的,应当载明情况。若属信访代理人代信访人请求复查的,按“基层信访代理制”的规定办理。

  第十五条 (复核程序和规定)

  复核机关应自受理复核申请之日起30日内作出复核意见,制作《信访问题复核意见书》。

  复核按下列程序办理:

  (一)听取信访人或其信访代理人申诉,审查复查单位《信访问题复查意见书》。

  (二)调阅复查案卷,听取有关单位的汇报,分别作出如下处理:

  1.对复查机关调查事实清楚,处理意见恰当的予以维持;

  2.对复查机关调查事实清楚,但处理意见不恰当的,应退回并责成复查机关重新处理或直接予以纠正;

  3.对复查机关调查事实不清楚的,应退回并责成其重新调查处理或直接进行查处。

  (三)《信访问题复核意见书》应载明以下内容:

1.信访人请求复核的问题和要求;

2.复核意见及理由、依据;

3.应向信访人指明该信访问题信访程序已终结。

  (四)复核机关作出复核意见后,应在15日内将《信访问题复核意见书》送达信访人,同时送达复查单位,由复查单位监督原初访办理单位执行复核意见。若复核请求由信访代理人代为进行的,按“基层信访代理制”的规定办理。  第十六条 (复查复核委员会办公室办理规定)

  市和区(市)县人民政府作为复查、复核机关时,由其复查复核委员会办公室组织或者委托(原办理、复查机关不能被委托)同级人民政府相关工作机构、部门,对信访问题初访办理、复查处理意见进行复查、复核,复查、复核意见应报请同级人民政府批准。

  对重大、疑难信访问题的复查、复核,经报请同级人民政府同意后,可以同级人民政府的名义组成专项工作组,对该信访问题进行核查或审查。

  第十七条 (信访人查询)

  信访人可以查询其本人提出请求的办理进度。

  信访人可以采用走访、书信、电话、电子邮件等形式查询,以走访方式查询的,应持受理机关出具的受理凭证和本人有效身份证明到该受理机关提出查询申请。

  接受查询的机关应当对查询情况予以登记。

  第五章备案与终结

  第十八条 (备案管理)

  复查、复核机关应将复查、复核意见及时录入信访信息系统。同时分别报同级或上一级人民政府信访工作机构和上级行政机关备案。

  第十九条 (不予备案情形及处理)

  备案机关对复查、复核意见应进行备案审查。对有下列情形之一者,备案机关可视情况分别作出重新处理、责令纠正、具文撤销错误处理意见,终止复查、复核程序:

  (一)信访人反映的问题事实不清的;

  (二)信访人反映的问题超出了行政机关信访问题法定受理范围的;

  (三)信访人对初访办理、复查处理意见不服,办理、复查机关协调处理不到三次的;

  (四)适用法律、法规、规章、政策不当的;

  (五)处理程序错误的;

  (六)处理意见书行文不规范,文字表达含糊、混乱不清的。

  第二十条 (重新处理)

  处理程序被责令终止或处理意见被撤销的,作出终止或撤销决定的机关应通知信访人,并告知其法定救济渠道;对属于各级行政机关法定受理范围内的信访问题,依法重新进入处理程序。

  重新处理的机关不得以同一事实和理由作出与原意见相同的处理意见。

  第二十一条 (信访终结情形)

  信访活动中,有下列情形之一的,信访程序终结,信访人仍然以同一事实和理由提出投诉请求的,各级人民政府信访工作机构和其他行政机关不再受理、转送、交办:

  (一)信访问题已依法作出复核意见,并已将复核意见送达信访人的;

  (二)信访人在原处理意见书或复查意见书上已签署同意的;

  (三)信访人对办理、复查意见不服,但在规定时限内未提出复查、复核请求的;

  (四)因超出行政机关法定信访受理范围,被信访问题的交办机关或者复查、复核机关依法撤销了信访处理意见的;

  (五)其他依法应当终结的情形。

  第二十二条 (终结机关及程序)

  经过了复核程序的信访问题,信访终结决定由信访问题的复核机关作出。

  没有经过复核程序的信访问题,应当终结的,办理、复查机关应及时形成终结建议,并附上办理、复查意见及相关材料逐级报有关复查、复核机关进行终结审查。复核机关应自收到信访终结建议之日起30日内作出信访问题终结决定,并按本办法的相关规定进行告知、登记、备案或公示。

  办理、复查机关在提出信访终结建议时,应当同时提出信访程序终结后对信访人进行法制宣传、疏导教育和稳定工作的责任主体的建议;作出信访问题终结决定的机关,应当对有关责任主体和工作责任进行明确。

  第六章附则

第二十三条 (参照执行)

  本市行政区域内的社会团体、企事业单位的信访问题复查、复核参照本办法执行。

  对外国人、无国籍人、外国组织信访问题的复查、复核参照本办法执行。

  第二十四条(解释机关)

  本办法由成都市信访问题复查复核委员会办公室负责解释。

  第二十五条(施行日期)

  本办法自2008年2月1日起施行。




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首都建设委员会办公室、北京市财政局、北京市税务局、北京市人事局关于印发《北京市勘察设计单位深化改革实施办法》的通知

北京市首都建设委员会办公室等


首都建设委员会办公室、北京市财政局、北京市税务局、北京市人事局关于印发《北京市勘察设计单位深化改革实施办法》的通知
首都建设委员会办公室、北京市财政局等


通知
市属各勘察设计单位:
现将《北京市勘察设计单位深化改革实施办法》印发给你们,请认真贯彻执行。
1993年7月16日

附件:北京市勘察设计单位深化改革实施办法
为进一步深化勘察设计单位体制改革,充分调动勘察设计单位和人员的积极性,增强勘察设计单位的活力和凝聚力,确保勘察设计市场的公平竞争和良好秩序,提高全行业的整体素质、勘察设计水平和工程投资效益,促进我市的改革开放和经济建设的发展,结合我市勘察设计单位的特
点,现提出如下改革措施:
一、落实国务院《全国所有制工业企业转换经营机制条例》和北京市《实施办法》,转换经营机制,有步骤地将勘察设计单位由事业体制改为企业体制,落实和扩大自主权,开展多种形式的技术经济责任制和承包责任制,逐步建立适应社会主义市场经济发展的体制,使勘察设计单位立
足国内市场、逐步打入国际市场,成为自主经营、自负盈亏、自我发展、自我约束的科技型企业。
二、为转换企业经营机制,促进政企职责分开,广开融资渠道,筹集发展基金,提高企业竞争能力。根据国家经济体制改革委员会制定的《股份制企业试点办法》,条件具备的勘察设计单位经市体改委批准,可进行股份制的改革试点。
三、为繁荣设计创作,提高设计水平和创优意识,对市级及市级以上的获奖项目,可给予一定金额的奖励,从技开费中列支,奖励主要勘察设计人员。
四、由于勘察设计人员采用新技术、新工艺、新材料、新设备使工程项目节省了投资。经首规委办会同有关部门确认后,可将节约投资部分的10%-20%作为对勘察设计单位的一次性奖励。
五、为增强勘察设计单位的发展后劲,对于实行税利分流税后还贷的市属勘察设计单位,暂缓征收国家能源交通重点建设基金和国家预算调节基金。
六、工程勘察设计单位的勘察设计收入(不包括勘察的外业收入)全部纳入收入管理。为鼓励勘察设计人员的积极性,可将超定额收入的25%用于奖励有关技术人员,此项支出在费用中列支,征收个人收入调节税。
七、充分发挥勘察设计单位技术密集、人才集中的优势,拓宽经营范围。实行“一业为主,两头延伸,多种经营”,可以进行以设计为主体的工程项目总承包、工程监理、工程咨询业务;也可以从事岩土工程的勘察、设计、监理和监测业务。
八、为了适应改革开放和社会需求,建设单位超出正常设计周期,要求设计单位赶工提供设计图纸,设计单位可以收取设计赶工费。依据加班工日,每工日按50元计,赶工费最高不能超过设计费的1/3。赶工费不能分配给个人。
九、对从事城乡规划设计的单位,主要考核社会效益和经费自给的能力。在保证完成各级政府主管部门下达的指令性任务并取得必要经费的前提下,鼓励他们承接计划外本行业的任务,节支创收,弥补事业经费不足,逐步向自收自支的企业化过渡。
十、勘察设计单位在保证实现国有资产保值、增值的前提下,有权自主确定税后利润中各项基金的分配比例,具体执行办法须报同级财政和行业主管部门备案。
十一、充分发挥勘察设计单位离退休人员的作用,允许具有法人资格的相关单位聘用离退休人员及一定数量的中青年设计人员组成设计实体,经设计资格认证后开展业务活动。聘用单位与被聘用人员双方须签订聘用合同,明确双方的权利与义务。所聘用的离退休人员的酬金由双方议定

十二、加强勘察设计市场规范化管理。任何单位不准借搞活勘察设计单位的名义从事无证勘察设计、越级设计,不准为无证单位及个人提供图章、图签;任何单位不得利用回扣、压价以及利用特权控制任务,不得隐瞒收入或借故不按期完成国家指令性任务。上述情况一经查出,即没收
其所得,情节严重者,将给予停业整顿或吊销资格证书的处理。
十三、各勘察设计单位必须加强质量管理,确保勘察设计质量,不断提高勘察设计水平。对片面追求数量,忽视质量的单位,行业主管部门有权停止其享受改革方案中的优惠政策。因勘察设计质量问题造成重大事故的,要追究责任者的经济及法律责任。
十四、本办法适用于北京市所属的实行收费制的全民所有制勘察设计单位。已实行承包工效挂钩的单位,可对原承包方案进行调整与修改。
十五、本办法自公布之日起实施。



1993年7月16日
论混合主体共同侵占单位财物的定性

叶良芳


[内容提要]就单独犯罪而言,以行为人有无特定身份或者具有什么样的身份为准,刑法将以侵占等方式非法占有公私财物的行为分别规定为侵占罪(盗窃罪或诈骗罪)、职务侵占罪和贪污罪。当无身份者和有身份者构成混合主体共同实行侵占单位财物行为时,全案应以有身份者的实行行为定性;当有身份者人数非单一,且具有不同的身份时,则应以具有较重身份者的实行行为定性。
[关键词]混合主体 身份 身份犯罪
Abstract: when a crime about entering upon private or public property is carried out by a single offender, he can be convicted of miss-oppropriation, job-related miss-oppropriation or embezzlement depending on a status he has or not. However, when the crime is carried out by joint offenders, some of which have a status, they must be convicted of by the principal offender's act.
Key words: general and special subjects status status crime
一、 问题的提出
以行为人的身份为划分标准,可以将行为人共同侵占、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公司、企业或者其他单位财物的行为分为六种情况:一是参加共同犯罪的人都是国家工作人员;二是参加共同犯罪的人都是国家工作人员以外的单位其他具有职务的工作人员;三是参加共同犯罪的人有的是国家工作人员,有的是单位其他具有职务的工作人员;四是参加共同犯罪的人有的是国家工作人员,有的是单位没有职务的人员或者非单位人员;五是参加共同犯罪的人有的是单位具有职务的工作人员,有的是单位没有职务的人员或者非单位人员;六是参加共同犯罪的人有的是国家工作人员,有的是单位其他具有职务的工作人员,有的是单位没有职务的人员或者非单位人员。对于前两种情况,分别定为贪污罪和职务侵占罪,在理论上没有分歧,实践中操作也很统一。后四种情况是混合主体共同侵占单位财物的犯罪,如何定性,意见不一。一种观点认为应当按照主犯犯罪的基本特征定罪,即主犯是国家工作人员的,定贪污罪;主犯是单位其他具有职务的工作人员的,定职务侵占罪;主犯是单位没有职务的人员或者非单位人员的,定侵占罪(盗窃罪、诈骗罪)。另一种观点认为应当分别定罪,即对国家工作人员定贪污罪,对单位其他具有职务的工作人员定职务侵占罪,对单位没有职务的人员或者非单位人员,定侵占罪(盗窃罪、诈骗罪)。
笔者认为,混合主体共同侵占单位财物的问题,实际上是共同犯罪与身份的问题。处理此类问题应以共同犯罪与身份的理论作指导。只有这样,才能对全案的犯罪性质作出正确的界定。
二、 身份与共同犯罪
刑法中的身份,是指行为人所具有的影响定罪量刑的特定资格或人身状况。①以身份形成的依据为标准,可以分为法律身份与事实身份。前者是基于法律所赋予而形成的身份,如证人、现役军人等;后者是基于一定的事实情况或关系而形成的身份,如男女性别、亲属关系等。以身份对定罪量刑的影响为标准,可以分为构成身份、加减身份。前者既影响定罪,也影响量刑;后者只影响量刑,不影响定罪。
身份与共同犯罪的问题,主要有两个:一是有构成身份者与无构成身份者共同犯罪的定性问题;二是有加减身份者与无加减身份者共同犯罪的处罚问题。由于混合主体共同侵占单位财物主要涉及定性问题,故以下只阐述前一问题。
有构成身份者与无构成身份者共同犯罪主要有以下两种情形:一是无身份者教唆、帮助有身份者实施或者与其共同实施真正身份犯罪。无身份者可以构成有身份者实施的真正身份犯的教唆犯或帮助犯,这已为刑法学界所公认。如妇女教唆或帮助男子实施强奸犯罪的,分别构成强奸罪的教唆犯或者帮助犯。无身份者能否与有身份者构成真正身份犯罪的共同实行犯,则应根据具体情况,区别对待。凡无身份能够参与真正身份犯罪的部分实行行为的,则可以与有身份者构成共同实行犯,如受贿罪;凡无身份者根本不能参与真正身份犯罪的实行行为的,则不能与有身份者构成共同实行犯,如外国人不可能与中国人一起构成背叛祖国罪的共同实行犯。由于我国现行刑法没有共同实行犯的规定,而是将共同犯罪人分为主犯、从犯、胁从犯和教唆犯。因此,无身份者与有身份者不仅可以构成真正身份犯罪的教唆犯、从犯、胁从犯,也可以构成主犯。二是有身份者教唆或帮助无身份者实施真正身份犯罪。对此,应视真正身份犯罪的身份是自然身份还是法律身份而定。如果是自然身份犯罪的,则有身份者不可能构成无身份者实施这种真正身份犯的教唆犯、从犯以及间接正犯。如甲男教唆乙女强奸丙女,因乙女不可能实施强奸这一身份犯罪,故甲男也不构成犯罪。如果是法律身份犯罪,且有身份者也参与了部分行为的实行,则有身份者构成间接正犯,无身份者构成从犯或者胁从犯。如国家工作人员甲利用职务之便为丙谋取利益,而指使其妻乙向丙索取贿赂,甲实际上是利用乙的索取行为来完成整个受贿行为,乙又能够实施向他人索要财物的行为,具有相对意志自由,故甲构成受贿罪的间接正犯,乙构成受贿罪的从犯。
无身份者与有身份者共同实施犯罪如何定性的问题,刑法理论上的意见不一:有的认为应以主犯犯罪的基本特征为根据来定罪;有的则认为应以实行犯犯罪的基本特征为根据来定罪;有的认为应分别定罪。①主张共同犯罪应按主犯犯罪的基本特征定罪是难以成立的。我国刑法中规定的主犯是指组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的人。确立主犯的意义主要在于量刑而不在于定罪。在实行犯是主犯,按主犯犯罪的性质定罪与按实行犯的实行行为定罪结果是一样的,不会发生问题。但是如果教唆犯是主犯,按主犯犯罪性质定罪,就与刑法理论不合。因为实行犯的犯罪性质只能根据其实行行为的性质来决定。如果教唆犯与实行犯都是主犯,根据谁来定罪,则会不知所从。其实,共同故意犯罪的性质,是由实行犯的实行行为的性质决定的。认定共同犯罪的性质,应当根据实行犯的实行行为来认定,而不能以谁在共同犯罪中所起作用大小为转移。换言之,无身份者教唆、帮助有身份者实施因身份成立的犯罪,以有身份的实行犯的犯罪性质来定罪。有身份者与无身份者共同实施因身份成立的犯罪,一般以有身份的实行犯的犯罪性质来定罪。个别情况下,无身份者没有利用有身份者的身份而与有身份者共同实施犯罪的,则应分别定罪。有身份者教唆、帮助无身份者实施因身份成立的犯罪,以无身份实行犯的行为性质来认定。此种情况一般不可能构成身份犯罪,但在有身份者实行了只有有身份者才能实施的部分实行行为时,则应以有身份者的实行行为定罪,即全案应以身份犯罪论处。
三、 混合主体共同侵占单位财物行为的定性
根据现行刑法的规定,共同侵占单位财物的混合主体身份有三种情况:一是单位内的国家工作人员,可以构成贪污罪这一身份犯罪;二是单位其他具有职务的工作人员,可以构成职务侵占罪这一身份犯罪;三是单位内其他不具有职务的工作人员和单位外人员,可以构成侵占罪、盗窃罪、诈骗罪等非身份犯罪。实践中,上述两种或三种主体共同实行侵占单位财物行为的,可以分为以下三种情况:
1、共同犯罪中,只利用了国家工作人员职务上的便利,而没有利用单位其他非国家工作人员职务上的便利。这种情况,由于有身份者(国家工作人员)实施了实行行为,因此,应认定其构成贪污罪。无身份者(包括单位其他具有职务但未被用于犯罪的人员、单位其他无职务人员和非单位人员)则不论是否实施了实行行为,或者实施了教唆、帮助行为,均应以贪污罪论处。
2、共同犯罪中,只利用了单位非国家工作人员职务上的便利,而没有利用国家工作人员职务上的便利。这种情况,由于有身份者(单位其他具有职务的非国家工作人员)实施了实行行为,因此,应认定其构成职务侵占罪。无身份者(包括职务便利未被用于犯罪的国家工作人员、单位其他无职务人员、非单位人员)不论实施的是部分实行行为,还是教唆、帮助行为,均应以职务侵占罪论处。
3、共同犯罪中,既利用了国家工作人员职务上的便利,又利用了单位其他非国家工作人员职务上的便利。这种情况,有身份者(包括国家工作人员、单位其他具有职务的人员)均实行了实行行为,而且各自利用了职务便利,显然分别构成了贪污罪和职务侵占罪。但由于是共同犯罪,共同的犯罪意图和犯罪目标将他们的行为结成一个有机联系、互相配合的整体,故国家工作人员也可视作利用了本人职务和单位其他人员职务而实施了实行行为,故既可定贪污罪,也可定职务侵占罪;同理,单位其他工作人员也可视作既利用了本人职务,也利用了国家工作人员职务而实施了实行行为,故也可定贪污罪或者职务侵占罪。无身份者,不论实施的是部分实行行为,还是教唆、帮助行为,均可定贪污罪,或者职务侵占罪。这种情况,是一种特殊形式的想象竞合犯──共同犯罪形式的想象竞合犯。依照想象竞合犯的一般处罚原理,即从一重处断,一般应定贪污罪。
当有身份者教唆帮助无身份者实施侵占行为时,如国家工作人员教唆、帮助单位没有职务的人员实施侵占行为,或者单位具有职务的工作人员教唆、帮助非单位人员实施侵占行为,该如何定罪呢?这种情况下,由于被教唆、帮助者(实行犯)没有职务便利可以利用,故不可能构成贪污罪或者职务侵占罪,一般应定侵占罪(盗窃罪、诈骗罪)。当然,如果有身份者利用职务便利实施了部分实行行为,继而又教唆、帮助无身份者实施其余部分的实行行为的,则可以定为贪污罪或者职务侵占罪。值得一提的是,2000年6月27日最高人民法院《关于审理贪污、职务侵占案件如何认定共同犯罪几个问题的解释》第3条规定:“公司、企业或者其他单位中,不具有国家工作人员身份的人与国家工作人员勾结,分别利用各自的职务便利,共同将本单位财物非法占为己有的,按照主犯的犯罪性质定罪。”这一规定仍沿袭以往司法解释以主犯的犯罪性质认定共同犯罪的方法,似欠妥当,值得商榷。(作者单位:浙江省宁波市鄞州区人民法院)

备注:本文发表于《浙江检察》2001年第4期。
① 马克昌主编:《犯罪通论》,武汉大学出版社1999年版,第579页。
① 马克昌、杨春洗、吕继贵主编:《刑法学全书》,上海科学技术文献出版社1993年版,第148页。