浅谈建立行政诉讼调解制度的可行性

郭辉


　　和简易程序一样，调解制度也是提高司法效率的重要制度。然而，我国现行行政诉讼法明确规定，“人民法院审理行政案件，不适用调解。”从此，不适用调解被看成是行政诉讼的一大特色，区别于刑事诉讼和民事诉讼。许多教科书还把它作为一种特有的原则，教化成千上万的莘莘学子。行政诉讼真的与调解格格不入吗？行政诉讼真的不需要调解吗？
　　一、调解制度的现实需要
　　事实胜过雄辩。由于我国行政诉讼中调解制度的缺失，使得行政案件当事人达成协商一致的意见后，以撤诉的方式结案，从而使判决结案率在降低，撤诉结案率在急剧提高，且居高不下：1994年撤诉率为44.3%，其中原告主动撤诉率占62.4%；1995年撤诉率为50.6%，其中原告主动撤诉率占54.8%；1996年撤诉率为54.0%，其中原告主动撤诉率占51.7%；1997年撤诉率为57.3%，其中原告主动撤诉率占56.6%；1998年撤诉率为49.8%，其中原告主动撤诉率占60.7%；1999年撤诉率为45.0%，其中原告主动撤诉率占64.6%；2000年撤诉率为37.8%，其中原告主动撤诉率占69.0%.这些大量的撤诉案件，归结起来，无外乎以下几种情况：一是原告起诉后到法院判决之前，认识到行政机关的行政行为没有违法情况，因而主动撤诉；二是被告在诉讼过程中，认识到行政行为违法，改变原行政行为，原告谅解因而撤诉；三是虽然行政机关的行政行为违法，但由于原告的主观原因或经过法官“做工作”，原告撤回诉讼。
　　以上三类情况中，无论哪一种，都有“调解”转“撤诉”的成份，尤其是后两种，本应调解结案而不得不转为撤诉的比例更大。可见，虽然行政诉讼的制度设置上没有调解，而司法实践中调解却大量存在。最令人担忧的是，这些没有法院主持的调解，是否存在非法交易，损害国家利益或公共利益；是否存在行政机关以势压人，欺压弱者，使行政相对人违背自愿；是否存在行政机关反悔得不到执行的情况。
　　为了消除这些可能出现的弊端，就必须让调解制度堂而皇之地走入行政诉讼的殿堂。
　　二、 调解制度的可行性
　　设置行政诉讼调解制度，就必须解决行政机关有无实体处分权的前提条件，必须回答建立调解制度是否将因此损害国家利益或公共利益等问题。
　　1、行政机关对行政职权依法享有处分权。实体处分权是调解产生的基础和前提，这是公认的观点。关键问题在于行政机关是否拥有实体处分权。反对建立调解制度的观点认为，行政职权是法律赋予行政机关国家权力，它同时又是一种职责，是职权、责任、义务的统一体，行政机关只有依照法律规定实施，既不可变更，也不可放弃，否则就是失职。由此推论，行政诉讼不宜建立调解制度。
　　初看起来，这种排斥调解制度的观点似乎有一定的道理。但我们千万不能被这种表面的逻辑推理所误导。首先，行政职权的实施方式不是死板固定的，其方式的选择取决于实际的需要。行政机关行使职权固然要遵照法律的规定，否则就是违法。但我们绝不可幼稚地、天真地认为法律的适用就是法律与事实一一对应的过程，法律是针对某一类事实反复适用的，而事实是千变万化的。现代法学理论研究表明，法律规范再严密也不能涵盖行政管理的所有领域，即便涵盖了行政管理的所有领域，也不能严密到与多变的现实一一对应到可以按图索骥的程度。事实上，适用法律的过程是一个选择的过程，这种选择不仅限于适用具有较大自由裁量空间的法律，“即使在法律条文拘束较强的场合，法律家也不可能像一架绞肉机，上面投入条文和事实的原料，下面输出判决的馅儿，保持原色原味。”这样看来，行政机关依法行使职权，本身就是行使处分权。与民法上民事主体行使处分权不同的是，行政职权的行使要受到更多的法律约束。但不能因为有更多的法律约束就否定处分权的存在。
　　案例：某市开发“花园广场”，拆迁公司为被拆迁户李某提供了甲地现房安置方案，但李某以甲地偏远为由拒绝搬迁，拆迁公司遂申请房管部门裁决，房管部门裁决李某必须在十日内腾空现住房，搬迁至甲地安置房居住。李某不服，向法院提起行政诉讼，请求撤销行政裁决。在诉讼过程中，经法院和房管部门协调，原告李某在乙地自找了安置用房，并与诉讼第三人达成一致意见，同意以10万元现金补偿安置。按现行法律，原告与第三人只能案外和解，然后向法院申请撤诉结案。如果引进调解制度，效果就不同了，本案原、被告及第三人完全可以达成调解协议：①原告与第三人用10万元现金补偿安置；②被告的行政裁决不予执行。其次，行政法律关系的时代变化，进一步扩大了行政机关处分权的范围。随着福利社会的到来，行政法律关系和行政职能的特征发生了重大变化。行政职能的内容不仅仅是管理，还包括服务。行政法律关系中行政机关与行政管理相对人之间，不再是硝烟弥漫的对抗，往往表现为互相联系的合作，既有管理与被管理关系，又有服务与被服务关系。行政行为的行使过去单方性、强制性很突出，如今却十分注重与行政相对人的合作，行政机关不断寻求与被服务对象的合意。在行政程序中，既然存在着行政行政机关与行政相对人的协商一致，我们就没有理由排斥行政诉讼调解存在的可能性了。
国务院


国务院关于促进流通业发展的若干意见

国发[2005]19号


各省、自治区、直辖市人民政府，国务院各部委、各直属机构：

　　随着改革开放不断深入和社会主义市场经济体制的完善，我国流通业在促进生产、引导消费、推动经济结构调整和经济增长方式转变等方面的作用日益突出。当前，我国商品市场供求总格局已发生根本性变化，面临的国际化竞争更趋激烈，但流通领域仍存在流通企业规模偏小，组织化程度低，现代化水平不高，市场体系不够完善等问题，迫切需要我们在流通领域树立和落实科学发展观，建设大市场，发展大贸易，搞活大流通，加快推进内外贸一体化和贸工农一体化，促进经济结构调整和经济增长方式转变，为促进城乡协调发展和国民经济持续快速健康发展作出新贡献。为此，特提出以下意见：

　　一、加大改革力度，提高流通企业竞争能力

　　（一）大力推进国有流通企业改组改制。积极推进国有流通企业改革，建立现代企业制度。各级人民政府要因地制宜，采取多种方式支持国有流通企业改组改制，增强国有流通企业活力，提高盈利能力；对资不抵债、长期亏损、扭亏无望的国有流通企业，依法实施租赁、出售、债务重组和关闭破产；支持企业进行跨行业、跨地区、跨所有制的资产重组，鼓励各种资本参与流通企业改组改造；在深化流通企业改革过程中，注意保全银行信贷资产，防止逃废银行债务。

　　（二）妥善处理国有流通企业历史包袱。允许国有流通企业通过将其使用的、已划拨的土地在补办出让手续、补交土地出让金后纳入企业总资产冲抵企业债务；经财政、国有资产管理部门同意，按照国家有关规定，国有流通企业可以通过出售所持国有产权抵偿历史债务。

　　（三）妥善安置职工，降低国有流通企业改革成本。国有流通企业享受原国家经贸委等八部门《关于国有大中型企业主辅分离辅业改制分流安置富余人员的实施办法》（国经贸企改〔2002〕859号）的政策措施；对流通企业依法出售自有产权的营业或办公用房收入以及处置企业使用划拨土地的收入，可优先留给企业用于缴纳社会保险费和安置职工；对向企业经营者或职工定向出售的国有中小流通企业资产，应规范“招拍挂”程序，在履行决策、资产清查、财务审计和资产评估审核程序后，要维护企业职工权益，在同等价格条件下，优先卖给本企业职工，卖给其他单位和个人的，要切实妥善安排好原企业的职工；纳税确有困难的流通企业，可按现行规定申请减免生产性用房的房产税和城镇土地使用税。

　　（四）加快培育大型流通企业集团。要按照市场经济规律和世贸组织规则，积极培育一批有著名品牌和自主知识产权、主业突出、核心竞争力强、具有国际竞争力的大型流通企业；鼓励具有竞争优势的流通企业通过参股、控股、承包、兼并、收购、托管和特许经营等方式，实现规模扩张，引导支持流通企业做强做大。

　　国务院各有关部门和有关金融机构要扶持流通企业做强做大，在安排中央外贸发展基金和国债资金、设立财务公司、发行股票和债券、提供金融服务等方面予以支持。重点培育的大型流通企业可直接向商务部申请进出口配额、许可证、国营贸易经营权和相关资质等。

　　地方各级人民政府要结合实际，采取具体措施，支持国家和地方重点培育大型流通企业的发展。

　　（五）进一步放开搞活中小流通企业。商务部、发展改革委、财政部、科技部等有关部门要按照资金使用方向和程序，在安排中央外贸发展基金、中小企业发展专项资金、中小企业科技创新资金等方面支持中小流通企业发展。鼓励有条件的流通企业到境外开展流通业务。

　　地方各级人民政府要采取切实有效的措施支持中小流通企业发展，在市场准入、信用担保、金融服务、物流服务、人才培训、信息服务等方面进行扶持。

　　（六）努力创造流通企业公平竞争的环境。加快电价改革步伐，积极推动工商企业同网同价；引导和规范零售企业的促销和进货交易等行为，依法打击商业欺诈，整顿规范流通秩序；有序推进流通业对外开放，鼓励流通企业实行内外贸一体化经营，为内外资流通企业公平竞争创造良好的环境。

　　二、加快创新步伐，提高流通现代化水平

　　（七）切实推进连锁经营快速发展。国务院各部门和地方各级人民政府要进一步研究制订并完善实施办法，切实把《国务院办公厅转发国务院体改办国家经贸委关于促进连锁经营发展若干意见的通知》（国办发〔2002〕49号）的各项政策措施落到实处。

　　（八）推动流通企业进行流通方式和技术创新。充分运用财政和金融手段支持流通企业进行结构调整，重点支持现代流通方式的推广和运用。地方各级人民政府要在财政补贴、土地使用等方面，鼓励连锁经营企业发展，尤其是到城市社区、农村建立营销网络；鼓励发展循环经济，从财政等方面支持优势再生资源回收企业通过连锁经营等方式拓展回收网络；加大利用信息技术改造流通业传统作业方式的力度，采用现代物流的管理模式，提高管理效率，降低成本，鼓励各类流通企业发展电子商务。

　　（九）鼓励发展物流配送中心。企业利用原使用的国有划拨土地使用权引进资金和设备建设物流配送中心，可在依法办理经营性用地出让手续、按市场价格补缴土地使用权出让金后，将土地使用权作为法人资产出资。根据城市规划需要对旧仓库等设施进行拆迁易地改造且新建物流配送中心的，城市政府在拆迁或收回企业土地使用权和建筑物时，应依法进行合理补偿，并在城市物流规划用地上给予相应安排。对农产品仓储设施建设用地按仓储用地对待。

　　三、 加强流通基础设施建设，建立健全流通领域公共信息服务体系

　　（十）加大流通基础设施建设投入力度。积极运用财政贴息等政策措施，加大对农产品批发市场、物流配送中心等流通基础设施建设的投入力度；加强食品安全，支持“三绿工程”发展，建立、完善流通环节食品检疫检测体系，实行无害化处理制度，所发生费用由财政负担的相应列入各级财政预算。

　　（十一）建立健全流通领域公共信息服务体系。中央财政从2005年起每年拿出一定资金支持全国流通领域公共信息服务系统建设，从中央外贸发展基金中安排一定资金支持全国市场信息服务体系建设。地方各级财政要加大资金投入，支持当地商品信息服务系统的建设和运行维护。商务主管部门要制订流通领域公共信息服务体系建设规划，加强管理。

　　四、建立调控和应急机制，确保国内市场稳定有序

　　（十二）建立和完善重要商品储备制度。要进一步完善糖、肉、边销茶等生活必需品和茧丝绸等重要商品的中央储备制度，妥善处理储备商品历史遗留问题。中央储备商品储备费用按有关规定执行。地方各级人民政府也要结合实际建立地方生活必需品储备制度，所需储备费用由地方政府确定。

　　（十三）建立应急调控快速反应机制。中央应急调控发生的费用由商务部商财政部根据国家有关突发事件应急保障的规定，保障组织应急物资供应所需的合理费用；地方应急调控发生的费用，由地方商务主管部门商地方财政部门根据当地人民政府有关规定处理。

　　五、支持商业服务业发展，方便人民群众生活

　　（十四）支持生活保障性服务业发展。支持发展社区商业网点，逐步形成门类齐全、便民利民的城市社区服务网络。重点支持与人民群众生活息息相关的便利店和便民早餐网点、清真餐饮网点、废旧物资回收网点建设。在城市开发建设的新居住区内，规划确定的商业网点用房、用地，以及作为小区公益性资产的便民网点，不得挪作他用。各地也要从改善农民生产生活条件、方便农民消费需求出发，发展综合性的农村社区商业服务网点。

　　地方各级人民政府要采取各种措施解决低收入群体的洗浴问题，优先保证便民浴池用水，并实行优惠政策；对吸纳下岗失业人员的服务型企业和自谋职业从事服务业的下岗失业人员，要按规定切实落实好有关再就业优惠政策；鼓励经济型连锁饭店进行卫生、安全设施改造；鼓励和支持新兴服务业发展。

　　六、积极培育统一大市场，扩大国内消费需求

　　（十五）打破地区封锁，加快建设全国统一大市场。切实清除制约全国统一市场形成、实行地区封锁的有关规定，取消各种不合法收费，推进全国高效率鲜活农产品流通“绿色通道”建设，并加大执法和舆论宣传力度。

　　（十六）加大知识产权保护力度，实施品牌战略。鼓励流通企业创立和维护商标信誉，培育企业品牌。加大对侵权行为的打击力度，重视和加强对知名流通企业、全国性和地方性商业老字号的“著名商标”和“驰名商标”的认定和保护工作。

　　（十七）建立和完善农村流通体系。加大农村市场建设的力度，完善农村流通基础设施，促进农村市场的形成，有条件的地区要在财政预算中安排一定数量的资金给予支持。鼓励优势流通企业用连锁经营方式完善农村流通网络，采取多种方式开拓农村市场，引导农村消费。开展农产品连锁经营试点，对增值税一般纳税人购进免税农产品按13％的扣除率计算进项税抵扣；对试点企业从农业生产单位购进农产品的，鼓励其取得农业生产单位开具的普通发票，作为进项税额抵扣凭证；对试点企业建设冷藏、低温仓储、运输为主的农产品冷链系统的，可以实行加速折旧。

　　（十八）规范和发展消费信贷。努力扩大消费需求，优化消费结构，完善消费手段，扩大消费信贷品种、范围和规模。打破垄断，鼓励竞争，支持商业银行与流通企业在充分协商的基础上推广银行卡。大力推进商业信用体系建设。

　　七、完善政策法规，为流通业发展提供有力保障

　　（十九）加快制订我国流通领域的法律法规。要从建立和完善统一开放、竞争有序的现代市场体系出发，按照依法行政和实现对全社会流通统一管理的要求，借鉴发达国家流通立法经验，结合我国丰富的流通实践，加快修订和研究制订规范商品流通活动、流通主体、市场行为、市场调控和管理等方面的法律法规和行政规章。

　　（二十）加强队伍建设，理顺和强化流通行业管理。各级人民政府要按照中央提出的“加强内贸”的要求，切实加强领导，充分发挥国内流通行业主管部门的职能作用；加强队伍建设，吸引优秀人才参与国内流通业的管理；加强人员培训，建立多层次人才培训体系，鼓励大专院校、研究院所设置专业课程培训高级流通业管理人才，鼓励中介组织开展职业培训，提高流通从业人员素质。

　　（二十一）充分调动各方面的积极性，促进流通业发展。国务院有关部门、地方各级人民政府要积极研究制定促进流通业发展的政策措施，地方政府可根据当地财力和流通业发展实际，建立促进流通业发展的相应机制；加强流通理论研究，做好大型流通设施建设规划，加快流通业标准化建设步伐。充分发挥流通行业中介组织作用，规范行业协会行为，创造良好的流通业发展环境。



中华人民共和国国务院
二○○五年六月五日