广州市人民政府办公厅印发广州市反走私综合治理工作规定的通知

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广州市人民政府办公厅印发广州市反走私综合治理工作规定的通知

广东省广州市人民政府办公厅


穗府办[2007]18号

印发广州市反走私综合治理工作规定的通知

各区、县级市人民政府,市政府各部门、各直属机构:

《广州市反走私综合治理工作规定》业经市人民政府同意,现印发给你们,请认真贯彻执行。执行中遇到问题,请径向市打私办反映。

广州市政府办公厅
二○○七年六月五日


广州市反走私综合治理工作规定

第一章 总 则

第一条 为规范反走私综合治理工作,建立反走私工作长效机制,明确反走私相关部门在反走私综合治理中的职责和协作关系,促进本市反走私工作的法制化、规范化,依据国家有关法律、法规,结合本市反走私综合治理工作的实际,制定本规定。

第二条 本市行政区域内的反走私综合治理工作,适用本规定。

本规定所称反走私综合治理,是指反走私相关部门整合多种社会资源,实施多种反走私手段,有效预防和打击走私行为的工作机制。

第三条 反走私综合治理工作应坚持打防结合、标本兼治、综合治理的方针,形成政府统一领导,打击走私综合治理领导小组和打击走私综合治理办公室组织协调,反走私相关部门各负其责,行业协会、企业、事业单位配合支持,群众参与,全社会齐抓共管的反走私综合治理格局。

反走私综合治理工作应遵循合法、高效、协调、统一的原则。

第四条 反走私综合治理工作的基本任务是:按照中央、省和市反走私工作的总体要求和工作部署,建立适应本市实际的长效工作机制,通过综合治理,完善对走私违法犯罪的社会控制和预防机制,最大限度地减少走私违法犯罪活动,为本市的现代化建设提供服务和保障。

第二章 机构与职责

第五条 反走私综合治理工作由各级政府组织、指导、协调、检查和监督,实行“联合缉私、统一处理、综合治理”的工作体制。

本规定所称反走私相关部门,是指各级打击走私综合治理领导小组和打击走私综合治理办公室以及反走私职能部门、其他与反走私综合治理工作有关的部门。

第六条 广州市人民政府打击走私综合治理领导小组(下称市打私领导小组)是市打击走私工作的指导、协调、议事机构。市打私领导小组履行下列职责:

(一)贯彻执行反走私综合治理法律、法规和规章,拟定广州市反走私工作政策、法规和措施,建立完善反走私工作长效机制,督促、检查、评价反走私相关部门的反走私综合治理工作。

(二)指导、检查、督促反走私综合治理工作。

(三)协调反走私相关部门之间的关系。

第七条 广州市打击走私综合治理领导小组办公室(下称市打私办,加挂广州市人民政府打击走私综合治理办公室),是市打私领导小组的办事机构,在市打私领导小组领导下开展组织、协调工作。市打私办履行下列职责:

(一)贯彻执行国务院、省政府关于反走私斗争的方针、政策、法规和工作部署,拟定我市反走私工作政策、法规和措施,并督促检查反走私相关单位的贯彻落实。

(二)组织、指导、检查、协调、监督各区、县级市政府和反走私相关部门的反走私联合行动、专项斗争及综合治理工作。

(三)协调各缉私职能部门之间及与有关单位的关系,解决在反走私工作中的矛盾和问题。

(四)调研、收集有关走私情报资料,分析研究和掌握走私活动的特点、动向和规律,供市政府反走私工作决策参考及通报反走私相关部门。

(五)受理和处理群众举报和上级领导、主管部门交办的走私、贩私案件;组织协调反走私相关部门调查、办理走私贩私大要案件。

(六)组织协调有关执法部门处理本市暴力抗拒缉私、阻挠缉私的突发事件。

(七)组织指导反走私宣传教育工作,检查监督全市缉私执法工作,对执法不严和违反缉私纪律的事件进行调查处理。

(八)承担市打私领导小组的日常工作。

(九)承办市政府和上级打击走私部门交办的其他事项。

第八条 区、县级市人民政府打击走私综合治理领导小组(下称区、县级市打私领导小组)是该区、县级市打击走私工作的指导、协调、议事机构,接受市打私领导小组的业务指导。区、县级市打私领导小组履行下列职责:

(一)贯彻执行反走私综合治理工作法律、法规和规章,拟定本辖区的反走私工作政策和措施,督促、检查、评价本辖区反走私相关部门的反走私综合治理工作。

(二)指导、检查、督促本辖区的反走私综合治理工作。

(三)协调辖区内反走私相关部门之间的关系。

第九条 区、县级市人民政府打击走私综合治理办公室(下称区、县级市打私办)是区、县级市反走私综合治理工作的组织、协调机构,接受区、县级市打私领导小组的领导和市打私办的业务指导。区、县级市打私办履行下列职责:

(一)贯彻执行反走私综合治理法律、法规和规章,并督促、检查辖区内反走私相关部门的贯彻落实。

(二)组织、指导、检查、协调本辖区的反走私综合治理工作。

(三)接待、处理走私举报,协调、监督辖区内反走私相关部门查处走私案件。

(四)指导建立、完善各重点镇、街道、村的反走私工作长效机制。

(五)组织开展本地区的反走私宣传教育工作,落实反走私责任制。

(六)组织协调有关执法部门处理本地区暴力抗拒缉私、阻挠缉私的突发事件。

(七)组织调研,收集有关走私情报资料,分析研究和掌握走私活动的特点、动向和规律,供本级政府、市打私办反走私决策参考,并通报其他反走私相关部门。

(八)承办本级政府和上级反走私部门交办的其他事项。

第十条 镇、街道、村在反走私综合治理工作中,履行以下职责:

(一)贯彻执行反走私综合治理法律、法规和规章。

(二)配合反走私相关部门开展反走私综合治理工作。

(三)根据实际情况建立反走私综合治理工作制度,完善信息举报网络,明确反走私工作责任人。

(四)采取多种方式进行反走私宣传教育。

第十一条 公安部门在反走私综合治理工作中履行下列职责:

(一)发挥在情报、信息、刑事技术、技侦等方面的优势,协作配合其他反走私相关部门的反走私工作。

(二)查获涉嫌走私违法犯罪案件,应当按有关规定移交海关处理。法律另有规定的除外。

(三)公安交通管理部门应参与、配合其他反走私相关部门对走私运输工具的处理。

(四)维护社会治安,制止和查处抗拒、阻碍反走私执法的违法犯罪行为。

第十二条 工商部门在反走私综合治理工作中履行下列职责:

(一)加强市场监管,建立完善市场准入和退出机制。规范进出口商品交易行为,在流通领域组织开展打击走私贩私专项执法活动。查处经销无合法来源进口商品行为。

(二)在案件移交方面加强与海关、公安、检察等部门的联系配合。查获涉嫌走私违法犯罪案件,按有关规定移交海关处理;对查获无合法来源进口商品案件中涉嫌构成其它犯罪的案件移交公安部门或检察机关处理。

第十三条 其他反走私相关部门在市打私领导小组领导下,根据各自特点,加强协作,做好反走私综合治理工作:

(一)海关部门根据相关反走私法律法规及国务院有关缉私体制规定,开展反走私综合治理工作调研,收集、分析走私情报,掌握走私动态,及时通报当地政府和有关部门;联系、协调与其他反走私相关部门的反走私工作,配合当地政府和有关反走私相关部门开展反走私综合治理工作;对其他执法部门查获的涉嫌走私犯罪案件,按有关规定受理、侦查、移送起诉,追究走私当事人的刑事责任;对其他执法部门查获的不构成走私罪的违法违规案件,按有关规定受理、调查和进行行政处罚。

(二)边防部门在所管辖的海域、码头、边防线查缉走私活动;查获涉嫌走私案件,根据具体情况向有关部门移交;加强与其他反走私相关部门的联系配合,实现情报信息共享。

(三)出入境检验检疫部门应配合其他部门做好涉嫌走私货物和物品的检验检疫工作;对反走私相关部门委托的涉嫌走私货物与物品给予优先检验或鉴定;监督销毁非法入境的禽畜类冻品。

(四)税务部门在税务稽查工作中,发现有走私行为的情况和线索,及时通报有关部门;通过税务征管工作,强化税收监督作用,打击伪造、虚开发票和骗抵税款等涉税走私违法行为。

(五)交通、海事、渔政、港务、口岸等部门要结合各自工作特点,防范走私者利用各种交通运输工具从事走私活动,加强对船舶、车辆等交通运输工具的管理。

(六)经贸、外经贸部门要加强对企业进出口行为的规范管理,促进企业诚信经营、守法经营。发现走私行为的线索,要按规定采取措施并移送有关部门处理。

(七)检察院对走私案件依法及时审查逮捕和审查起诉,并依法履行法律监督职能;法院对走私案件依法及时审判。

(八)新闻出版部门在文化市场管理工作中,要加强对入境的境外文化产品的检查,将非法入境或走私文化产品的信息及时通报有关部门,并协助有关部门处理涉嫌走私案件。

(九)质量技术监督部门和食品药品监督部门在办理行政案件中发现有非法入境和走私产品行为的,应及时通报或移送有关部门。涉嫌犯罪的,及时移交有关部门。

  (十)安全生产、环保、金融、烟草、酒类等管理部门,依据各自职责,配合其他反走私相关部门开展反走私综合治理工作。

第三章 基本工作制度

第一节 预防机制

第十四条 建立健全反走私预防机制,标本兼治,预防为主。

第十五条 反走私相关部门应结合各自实际建立反走私预警机制,及时发布走私预警信息,指导反走私综合治理工作。

反走私相关部门应根据“快速反应、协调联动、疏堵有效”的原则,结合实际建立缉私突发事件预防机制,制定应急预案,完善操作程序。

第十六条 镇、街道、村应建立健全基层反走私预防机制:

(一)把反走私工作纳入社会治安综合治理管理体系。

(二)建立反走私情报员、联络员制度,掌握和反映走私信息。

(三)采用多种方式进行反走私宣传。

(四)重点镇、街道可根据实际情况,设立反走私联络站或联络点、建立反走私联防队。

以上机制由市打私办根据实际情况统一协调,区、县级市打私办会同有关镇政府、街道办事处、村委会具体负责实施。

重点镇、街道的确定办法由市打私领导小组会同有关部门另行拟定。

第十七条 海关、外经贸、工商等反走私相关部门建立进出口企业预警检测机制,掌握重点进出口企业的进出口情况,发现走私活动线索,及时联系相关部门进行重点监控。反走私相关部门要采取多种方式经常性地开展对企业的反走私宣传教育,企业也要加强对所属员工的反走私教育和培训。

第二节 调研与宣传教育

第十八条 反走私相关部门应采用广播、电视、报纸、互联网、板报、宣传栏、传单等多种形式和手段,广泛开展反走私宣传教育。

反走私相关部门应有专人负责反走私宣传工作。

第十九条 反走私相关部门应根据下列内容,建立健全反走私调研机制:

(一)对反走私综合治理工作进行评估。

(二)研究反走私工作面临的新情况、新问题,掌握特点和规律,提供对策和解决方案。

(三)研究反走私重点区域和重点商(物)品的规律和对策。

(四)探索反走私综合治理长效机制。

第三节 信息通报

第二十条 本市建立反走私信息通报制度,整合反走私信息资源。反走私相关部门应指定工作人员负责本地区、本部门的信息收集和报送工作。

反走私相关部门之间应就下列信息进行通报:

(一)日常工作情况。

(二)重大走私案件。

(三)突发事件情况。

(四)最新走私动态。

(五)其他需要相互通报的反走私信息。

具体信息通报制度由市打私办另行拟定。

第四节 举报与奖励

第二十一条 任何单位和个人对走私行为有举报的权利,任何组织、单位和个人不得以任何理由加以干涉。

第二十二条 反走私相关部门应根据本部门反走私工作的特点,建立健全反走私举报制度,并向社会公开反走私举报网络。

第二十三条 举报人可以多种方式进行举报。接到举报后,如属本部门反走私事项,接报部门应依法查处;如不属本部门反走私事项,应在作相应登记后,移交有关部门处理,并告知举报人。处理部门应把查处结果在查处后7个工作日内告知举报人,举报人匿名举报或不便留下联系方式和姓名以及其他难以联系告知的除外。

第二十四条 反走私相关部门应对举报的情报和举报人的信息进行保密。

第二十五条 本市建立反走私举报奖励制度。反走私相关部门应根据规定对举报或协助查获走私案件的单位和个人给予奖励。

本条所称单位和个人不包括负有反走私职责和协助缉私任务的机关及其工作人员。

举报走私非涉税物品奖励办法由市打私办另行拟定。

第五节 激励与责任制

第二十六条 市政府建立反走私综合治理工作考评制度。

市政府建立反走私激励制度,对在反走私综合治理工作中做出突出贡献的单位和个人给予物质或精神奖励。

本条所称单位和个人是指负有反走私职责和义务的机关及其工作人员。

考评制度和激励制度的具体实施办法由市打私领导小组另行拟定。

第二十七条 本市将反走私综合治理工作纳入社会治安综合治理体系,建立健全工作责任制。

各级政府、反走私相关部门和其他行业主管部门应建立反走私综合治理工作领导责任制。

第二十八条 各级打私领导小组和行政监察部门负责对反走私综合治理领导责任制的检查督促工作,检查情况报送市委、市政府。对反走私综合治理工作责任制不落实、造成严重后果的,依法追究主要领导和相关人员的责任。

第六节 反走私合作

第二十九条 反走私相关部门之间应加强反走私合作。主要包括以下内容:

(一)联合行动。

(二)沟通反走私信息。

(三)召开联席协作会议。

(四)相互通报反走私工作中的重要情况和重大案件,并协调解决有关问题。

(五)其他需要协作的事项。

第三十条 广州市积极参与泛珠三角区域的反走私合作,主要包括以下内容:

(一)建立反走私信息协作机制。

(二)建立联合行动协调配合机制。

(三)建立综合治理工作机制。

(四)建立考察交流机制。

第四章 小额走私治理

第三十一条 市各级打私办应组织、协调、监督其他反走私相关部门对小额走私涉及的重点地区、海域、市场、商品实施治理,适时组织开展有针对性的专项行动,对小额走私活动进行综合治理。

法律、法规、规章对小额走私活动有相关规定的,按其规定处理。

第三十二条 反走私相关部门应针对小额走私活动的特点,制定治理措施:

(一)对小额走私活动的特点、规律、方式、品种、地域等内容进行调研,并进行动态信息分析。

(二)适时组织有针对性地打击行动,按照“海上抓、岸边堵、陆上查、市场管、处罚严”的方针进行重点治理。

(三)对参与小额走私活动的群众,要做好教育、疏导工作。

(四)对小额走私活动严重而不能得到有效治理的地区,要按照反走私领导责任制的要求,追究责任。

(五)市打私领导小组根据小额走私活动的特点,可协调有关部门依法制定治理措施。

第三十三条 对小额走私当事人的处理应遵循处罚与教育相结合的原则。海关对从事小额走私活动的当事人做出行政处罚后,各级打私办可协调有关部门依法采取有效措施,进行后续监管,发现有其他违法违规行为的,移送有关部门依法处理。

第三十四条 禁止任何单位和个人进行走私物品的运输、储存、收购、供应或销售活动。反走私相关部门应根据各自职责完善对走私物品的监管机制和协作机制。

第三十五条 依法查获的小额走私运输工具,由海关等反走私相关部门依法予以处理。作出处理后,各级打私办可协调有关部门采取有效措施,对涉案小额走私运输工具依法进行后续监管。

第五章 经费保障

第三十六条 反走私相关部门的反走私综合治理工作经费应当纳入各级政府的年度预算,建立完善适应反走私综合治理工作要求的经费保障机制,反走私综合治理工作需要申请追加临时性专项经费的,另行报请财政部门审批。

第三十七条 反走私相关部门要加强单位廉政建设,按照专款专用、统筹协调、保证重点、厉行节约的原则,对反走私综合治理工作经费进行合理使用,并接受监督。

第六章 法律责任

第三十八条 各级打私领导小组和打私办主要通过下列方式对反走私综合治理工作进行监督:

(一)对本辖区的反走私综合治理工作进行定期或不定期检查。

(二)在各级打私办及其他反走私相关部门内部开展评议活动,听取工作人员对反走私综合治理工作的意见。

(三)设立投诉电话和信箱。

(四)发现违法或失当行为的,提请有权机关依法处理。

第三十九条 反走私相关部门在反走私综合治理工作中,有违法违规行为的,按下列方式进行处理:

(一)违反有关法律法规或本规定,情节轻微的,打私领导小组应责令其限期改正。逾期不改的,予以通报批评,并依法追究主要负责人的行政责任。

(二)违反统一处理原则,擅自处理走私、贩私案件的货物、物品或运输工具,依情节轻重,对直接行为人给予行政处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任。

(三)违法扣留货物、物品或运输工具,致使当事人的合法权益遭受严重损害的,该部门应承担赔偿责任。

(四)违反有关法律法规和本规定,应为举报人保密而未保密,致使举报人的人身、财产受到严重侵害的,对泄密人给予行政处分。构成犯罪的,依法追究刑事责任。有关赔偿事项按相关规定执行。

(五)违反法律法规和本规定,不正当或违法使用反走私专项经费,由审计、财政、监察等相关部门依照有关规定进行处理。

第四十条 反走私综合治理工作直接责任人员有下列行为之一的,由有关部门依法给予行政处分,情节严重构成犯罪的,依法追究刑事责任:

(一)包庇、纵容走私行为,或与他人串通进行走私活动的。

(二)购买、私分、非法占用没收的走私货物、物品或运输工具的。

(三)违反法定程序或超越法定权限执行职务的。

(四)其他违反法律、法规和本规定的行为。

第七章 附 则

第四十一条 本规定自2007年7月5日起执行,有效期5年。


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试论商品房认购书及预约款

山东亚和太律师事务所 陈兆利

内容摘要 商品房认购书是确认准买受人在将来某个时间与开发商洽谈购房合同的预约。预约确定双方将来洽谈合同的权利和义务。商品房认购书不是购房合同,也不是购房合同的从合同。应当依据公平原则确定预约双方的权利和义务。预约款不能简单视为定金。

主题词 商品房认购书 预约款 定金

引言
随着我国房地产市场的迅猛发展,商品房纠纷也逐年增多。由于法律的完善滞后于经济发展,导致了司法适用中的困难。例如,很多开发商在和准买受人签订购房合同前,与其(以下称为准买受人)签订一份商品房认购书(实践中使用的名称不一,例如称为预订书、确认书等),要求准买受人交纳定金,准买受人将在将来某个时间和开发商签订购房合同。这种商品房认购书在法律上没有明确的规定,但在实践中却广泛存在。最高人民法院最近出台的《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》(以下简称商品房解释)中对商品房认购书做出了一些规定,但由于其中仅有两个条文涉及这个问题,内容简略,故仍有进一步探讨的必要。

一、商品房认购书的意义及性质
(一)商品房认购书的意义
商品房认购书,是开发商与准买受人之间确认准买受人在将来可确定时间与开发商洽谈购房合同的约定。通过商品房认购书,确定买卖双方有洽谈购房合同的义务。
商品房认购书的通常内容是,准买受人向开发商交纳一定金额的预约款,享有在将来某个时间购买开发商某处房屋的权利。准买受人如果不在约定时间与开发商洽谈购房合同,开发商有权解除商品房认购书,将预订的房屋转售他人。有的商品房认购书还约定,开发商有权扣留准买受人所交纳的预约款作为违约金。很多商品房认购书内容比较简单,但一般都会写明认购的房号,约定的购房单价等。也有的商品房认购书内容很详细,基本涵盖了法律规定的购房合同的主要内容。

(二)商品房认购书的法律性质
商品房认购书的内容,是约定双方有义务在一定期限内洽谈购房合同,这种意思表示是明确的,具备合同法规定的合同成立的要件,因此商品房认购书本身就是一种合同。从法律性质上分析,商品房认购书是一种预约合同。根据民法理论,预约是约定将来订立一定内容合同的合同。将来应订立的合同称为本约。史尚宽先生认为,预约生效后,发生将来订立一定合同的债务,原则上应当适用关于债权合同的一般原则。根据预约产生的债权,与普通债权有同等的法律效力。即预约义务人如不订立本约,预约权利人可以请求其履行。史先生的观点是针对一般意义上的预约合同而言的,这些性质是否能完全适用于商品房认购书呢?下文会逐一加以分析。
在实践中,很多商品房认购书约定的是准买受人应当在约定的将来时间与开发商签订购房合同,但是,商品房认购书是一种双务合同而不是单务合同。商品房认购书签订后,只要准买受人按时支付了预约款,开发商就有义务保留目标房,并按照商品房认购书约定的义务与准买受人洽谈。但是必须看到,购房合同的内容是很复杂的,商品房认购书通常并不具备购房合同的全部主要内容。虽然双方在商品房认购书中约定的是将来订约而不是将来洽谈,但是,双方仍然保留着就商品房认购书未约定的内容进一步商谈的权利。因此,无论是开发商还是准买受人,均不能根据商品房认购书强制要求对方与自己签订购房合同。也就是说,商品房认购书约定的是双方在约定的将来时间洽谈的义务,只要双方到期前来洽谈,并对认购书约定的条款都同意作为购房合同的条款,并且没有恶意不签订购房合同的行为,就已经正确地履行了商品房认购书约定的义务。在一般预约,预约义务人如不订立本约,预约权利人可以请求其履行。而一般情况下,商品房认购书却不具备这样的效力。这就是商品房认购书与普通预约合同的区别。


二、商品房认购书与购房合同

(一)商品房认购书是不是购房合同的从合同
商品房认购书约定的是一种行为义务,并不依赖于将来可能洽谈的购房合同的效力。将来双方不洽谈购房合同,也不会导致商品房认购书的无效,不影响双方应当履行的善意洽谈义务的存在,所以它是一种独立的合同,而不是购房合同的从合同。
有种观点认为,商品房认购书约定了定金条款,也就是一种定金合同,是一种设立担保的行为。商品房认购书应当视为担保购房合同履行的从合同。笔者认为,首先,定金条款并不是商品房认购书的必要条款。虽然实践中商品房认购书大都约定了准买受人应当交付预约款,但预约款的性质仍需进一步研究,并不一定就是定金。其次,即使商品房认购书约定的确实是定金条款,但没有定金条款也不会影响商品房认购书的成立和生效。应当明确的是,定金是为了担保债务的履行而成立,但是这种债务并不是购房合同的债务,而是双方去洽谈购房合同这样一种债务。因此, 定金并非购房合同之担保,而是商品房认购书约定的洽谈义务的担保。商品房认购书不是订立购房合同的定金担保。

(二)具备商品房买卖合同的主要内容的商品房认购书是不是购房合同
如果商品房认购书的内容具备了商品房买卖的主要内容,商品房认购书具有什么样的法律效力呢?有种观点认为,在商品房认购书具备购房合同主要内容的前提下,如果开发商收受了购房款的,应当把商品房认购书认定为购房协议。这种观点得到了司法解释的支持。商品房解释第5条规定“商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的购房合同的主要内容,并且出卖人已经按照约定收受购房款的,该协议应当认定为购房合同。”司法解释的观点表明,虽然《商品房销售管理办法》规定商品房销售应当订立书面购房合同,但书面购房合同并非买卖关系的生效条件。如果具备了主要内容,并且买房人收受了购房款,就应当将商品房认购书视为购房合同。
笔者认为,这种观点有值得商榷之处。商品房认购书的目的在于确定双方去洽谈购房合同的义务,购房合同则是对购房行为的直接确认。其意思表示根本不同。意思表示不同的合同当然不是一种合同。商品房认购书所约定的内容是双方应当去洽谈购房合同,并不是对双方签订购房合同的直接确认,因此它不是购房合同本身。不能因商品房认购书中对将来洽谈的本合同主要条款包括价款、付款方式、房屋面积、结构等都有明确约定而视为将来签订购房合同是对其的细化、补充或变更。商品房解释第5条的正确含义是,因为购房合同的主要内容可以通过商品房认购书的内容来确定,开发商又接受了准买受人付款的实际履行行为,因此不必拘泥于应当签订书面购房合同的规定,就可以认定买卖关系有效。商品房认购书的主要内容可以确定为应当发生而未发生的购房合同的主要内容。本条解释实际上包含了一个意思,商品房认购书的约定是一种有效的合同义务,合同双方完全可以以商品房认购书为依据要求对方履行商品房认购书约定的义务。当商品房认购书具备了购房合同的主要内容时,它也就构成了史尚宽先生阐述的普通的预约,具备了强制执行的效力。

(三)具备哪些条款的商品房认购书可以视为普通预约
商品房认购书具备了哪些条款可以视为普通预约,从而具有强制执行的效力?
从商品房解释第五条规定来看,显然认为应当以《商品房销售管理办法》第十六条规定的购房合同的主要内容为准。笔者以为这个标准不妥。因为商品房销售管理办法第十六条规定的购房合同主要内容多达十三项,如果按照这一标准,几乎没有一份商品房认购书能够具备申请强制执行的条件,这样做显然不利于保护认购书守约方的利益。
笔者认为,商品房解释第五条规定商品房认购书应当具备购房合同的主要内容,是对认购预约成立的条件认识不清所致,也忽略了合同法规定的合同成立要件。依合同法原理,无论什么种类的合同,只要其能够依法成立,就是有效的,并不一定具备这种合同所有的主要内容。诚然,商品房买卖合同特别是预售合同,的确在确认双方买卖意向之外,还有许多内容需要明确,这是商品房买卖合同不同于一般买卖合同的特殊之处。但是,鉴于商品房认购书的目的在于通过洽谈进行房屋买卖交易,只要商品房认购书的内同具备了购房合同成立的标准,就应该可以强制出售。至于商品房认购书没有约定的购房合同的内容可以通过合同漏洞补充的方法确定。根据这一标准,我们来考察第十六条规定的购房合同的主要内容中哪些是购房合同成立所必要的。
当事人名称或者姓名和住所这一条款显然是购房合同成立所必要的。关于第二条商品房基本状况,笔者认为,约定了房号就可以了。至于房屋的坐落、面积等事项,可以通过开发商的审批手续、图纸等确定。关于第三条商品房的销售方式,笔者认为,本条并非必要。理由是在没有特殊约定的情况下,销售方式可以推定。关于第四条商品房价款的确定方式及总价款、付款方式、付款时间,笔者认为,价款是购房合同的必要条款,由于目前商品房市场并未形成充分的竞争,难以确定市场价格,因此,价格约定是必要条件。当然,只要通过约定可以确定价格就可以了,至于付款方式和付款时间,完全可以通过交易习惯来确定。值得注意的是,由于商品房的面积有多种计算标准,例如套内建筑面积和建筑面积之间区别就很大,直接影响着房屋总价的确定和单价的高低,因此笔者认为,面积计算方式应为必要条款。
关于第五条交付使用条件及日期,笔者认为,对于交付使用条件,相关法律和法规有比较明确的规定,包括强行性规定和任意性规定,可以起到漏洞补充的作用,因此并非必要。关于交付日期的问题,笔者认为,如果是现房出售,没有约定交付日期的,可以通过合同法的催告制度解决;如果是预售,可以合理确定交付期限;关于第六条装饰、设备标准承诺,笔者认为,如果开发商的宣传材料中含有装饰、设备的内容,一般可以视为购房合同的内容;即使没有这方面的规定,也可以通过开发商的设计确定;如果开发商的设计中也没有此方面的内容,可以认定开发商至少应当符合国家和行业的最低标准。因此,装饰、设备标准不是购房合同的必要条款。关于第七条供水、供电、供热、燃气、通讯、道路、绿化等配套基础设施和公共设施的交付承诺和有关权益、责任,笔者认为,关于配套设施,各地政府往往对开发商都有比较明确的要求,因此本条并非必要条件。关于第八条公共配套建筑的产权归属,笔者认为,公共配套建筑的产权归属,既可以通过其他买房人与开发商的约定来判断,也可以通过公共配套建筑是否列入了开发商的建筑成本和公摊面积来确定,不是购房合同的必要条款。关于第九条面积差异的处理方式和第十条办理产权登记有关事宜,商品房解释中做出了如何处理的明确规定,并非必要条款。
关于第十一条解决争议的方法,笔者认为,司法裁判是法定的解决方式,双方没有约定不影响纠纷的解决,更不影响合同的成立,并非必要条款。关于第十二条违约责任,笔者认为,根据商品房买卖合同的示范文本,逾期交房和逾期付款都有大致确定的违约金计算方法,可以折衷裁定;商品房解释中关于开发商的重大违约事项处理,也有很多明确的规定,赋予了买房者保护自己权利的充足方法,因此,违约责任不是必要条款。
综上所述,只要商品房认购书确定了房号和价格确定方法,并可以据此确定面积等事项,或者能够确定房屋总价款,那么就已经具备了购房合同的必要条件。但是应当注意的是,只有在开发商拒绝履行洽谈签约义务时,准买受人才有权请求法院强制开发商将房屋出售给自己。如果开发商履行了洽谈义务,双方无法就商品房销售管理办法第十六条规定的购房合同的主要内容达成一致,那么,准买受人仍然无权提出强制购买的请求。这种标准,保证了商品房认购书强制双方洽谈的义务,同时又不会干涉双方的签约自由。笔者认为是比较合理的。


三、商品房认购书的成立和生效

(一)商品房认购书的成立
商品房认购书应当具备哪些必要条款才能成立?有一种观点认为,商品房认购书只有达到以下条件后才是有效的:第一,约定特定商品房不得再向第三人出售;第二,按照商品房认购书约定的主要条款签订购房合同;第三,在约定的期限内洽谈并订立买卖合同。
笔者认为,商品房认购书并非购房合同的从合同,其成立和生效不依赖于购房合同的成立和生效。合同条款无论繁简,其成立要件应以法律能凭其条款予以确认和保护为准。只要合同内容确定、可能、合法、公平,并且当事人就此达成了合意,合同债权就可以有效成立。反之,合同债权就不能有效成立。因此,商品房认购书只要是表明了双方在将来时间洽谈购房合同的协议,就足以构成独立的合同。就可以推定开发商已经默示承诺保留该房至约定的时点不另行出售,因此双方无需就该房不得再向第三人出售做出特约;也能够推定要按照商品房认购书约定的内容洽谈购房合同,同样无需特约。
商品房认购书签订后,双方都有权要求对方按照商品房认购书约定的内容洽谈购房合同。如果将来双方经协商达成与商品房认购书内容不一致的购房合同,也并不会影响商品房认购书和购房合同的效力。
商品房认购书是否必须约定房号和单价?笔者认为,约定房号和单价并非确定认购的意思确定的必要条件。即使没有约定认购的房号和单价,认购的意思也是确定的。当然,这样的商品房认购书对开发商不能形成足够的义务。这样的商品房认购书如果约定了准买受人应当交付预约款,不签订购房合同预约款不退的规定显然是不具有法律效力的。
(二)商品房认购书的生效
在实践中,很多开发商为筹集建房资金,在未取得商品房预售许可证前就开始进行认购,并与客户洽谈商品房认购书。这样的商品房认购书是否有效?一种观点认为,内部商品房认购书是无效的合同。其理由是,根据《城市房地产管理法》第四十四条规定, 商品房预售应当符合预售条件。根据商品房解释第二条规定,出卖人未取得商品房预售许可证明,与买受人订立的商品房预售合同,应当认定无效,但是在起诉前取得商品房预售许可证明的,可以认定有效。

国家工商行政管理局对《关于对企业之间利用借款合同收取利息是否可予追缴的请示》的答复

工商局


国家工商行政管理局对《关于对企业之间利用借款合同收取利息是否可予追缴的请示》的答复
工商局

答复

北京市工商行政管理局:



你局京工商合字(1990)3号文收悉。现对所提问题答复如下:
《中国工商银行关于国营工商企业流动资金管理暂行办法》(国务院公报1984年第10号)第八条规定:“不准企业之间相互借贷,收取利息。”中国石油工程建设总公司借给抚顺市对外建筑安装工程总公司1100万元,并收取月息6‰的行为,违反了上述规定,双方所签借款
合同应为无效。你局可根据《经济合同法》及其它有关法规予以处理。



1990年7月9日