论预约的效力及其违约责任/李开国

作者:法律资料网 时间:2024-05-17 13:15:24   浏览:8644   来源:法律资料网
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李开国 西南政法大学 教授 , 张铣




关键词: 预约;效力;违约责任;类型化
内容提要: 随着经济的飞速发展,全球化的不断加剧,市场主体相互间依赖程度日趋加深,缔约活动日益变得复杂、漫长和艰难。由古典契约法理论所构建起的“要约——承诺”这种带有“浪漫色彩”的简单缔约方式已不能完全满足市场主体对缔约方式多样化的需要。其次,在古典契约法下,市场主体在缔约阶段的权利仅能通过缔约过失责任予以保护,而这在实务中早已被证明是不够的。预约,作为规制当事人在缔约阶段权利义务的特别契约,是弥补上述缺陷的重要手段。本文采取类型化处理的进路,通过将实务中名目繁多的预约按照两层分类标准分别进行讨论,并针对此分类标准下的该类型预约规定了具体的效力及违约责任,以期建立起周延的预约法律制度。


预约,是相对于本约而言的一种特殊合同,它指向本约的缔结,诚如郑玉波先生所言,“预约乃约定将来成立一定契约之契约”[1]。在实际生活中,我们能看到各种名目的预约,如意向书、允诺书、临时协议、原则性协议、谅解备忘录等等,不一而足。对这些形形色色而又现实存在的预约在法律上应如何处理?我国《合同法》没有规定,理论上探讨这个问题的文献虽然不少,但是在我们看来,现有文献都没有寻找到构建预约法律制度的合适路径。


要构建完善的预约法律制度,首先应以预约在《合同法》上的定位作为讨论起点。我们认为,虽然预约是合同的一种,但应作为除要约—承诺的经典缔约模式外的另外一种缔约程序。理由除了预约出现在当事人对本约进行缔约磋商阶段且指向本约的订立外,更在于传统缔约模型在现代商业活动中实际作用的弱化。在传统缔约模型中,当事人为了达成最终的合意,总是以一方提出要约,另一方承诺的方式进行,再复杂一点,就是要约,反要约,再反要约……最终以承诺或不承诺告终。不难看出,这是一种适于电传或邮件进行磋商的模式,具有一定的局限性,更让人产生这纯粹只是一锤子买卖的感觉。双方缔约之前没有任何关系,缔约过程关系也就体现在要约、反要约与承诺之上。这种带有一点浪漫主义色彩的契约缔结过程是在完全独立对等的不相识的单个人间通过交涉缔结的,孤立于契约缔结之前和缔结之后的社会关系[2]。


进一步说,传统缔约模型是由古典契约法建立的,那时处于17—18世纪的自由资本主义时期,市场主体之间的分工度和依存度并没有现今的社会高,市场上的商品具有较大的同质性,所能从事的交易活动依赖度较低,交易的复杂程度亦不高,通过这种缔约方式完全可以胜任日常交易的需要。从那个时代到现在,整个资本主义社会发展经历了自由资本主义、垄断资本主义直至今天的后垄断资本主义时代,市场环境已经发生了重大变化。在今天,欲进行交易的主体要订立契约需要通过反复深入的磋商才能达成,而非简单的要约、反要约中包含的文字所能承载。交易主体背后的各种关系将在缔约过程中不断影响双方的行为,在缔约磋商阶段就可能影响到双方具体的利益。古典契约理论的要约—承诺模式正日趋为交易主体所抛弃,亟待一种新的缔约方式的出现。于是,市场交易中出现了预约,就双方所达成的一致意见予以固定,对双方在缔约中的权益进行确认和保护。将预约作为要约—承诺外的缔约方式,能够给予当事人更大的缔约磋商空间。但是下一个问题随之而来,在传统的缔约模型中,一方要约另一方承诺就意味着本约的订立,那么将预约作为要约—承诺模式外的另一缔约程序,预约的签订是否必然意味着本约的订立?要对这一问题作出回答,首先必须回答预约的效力是什么,也即预约对当事人到底有什么样的约束力。然而对效力问题的回答仅是第一步,就完整的法律制度来说,均是法律效力和法律责任相结合的产物,因此还需要考察预约的法律责任。本文对预约的分析也采用传统路径,从预约的效力入手进行梳理和分析,并进而将相应的预约效力与责任相对接,形成完整的预约法律制度。




一、预约的效力




现行法学理论中探讨预约效力的文献不在少数,我们大致进行了梳理,主要有以下四种学说:


(一)必须磋商说


该说主张:“当事人之间一旦缔结预约,双方在未来某个时候对缔结本约进行了磋商就履行了预约的义务,是否最终缔结本约则非其所问。”[3]意指只要当事人诚信履行了磋商义务,就被视为适当履行了预约义务。


(二)必须缔约说


王泽鉴先生持此观点,他认为:“预约债务人负有订立本约的义务,权利人得诉请履行,法院命债务人为订立本约的意思表示,债务人不为意思表示者,视同自判决确定时已为意思表示。”[4]


(三)区分说


这种学说是在分析了上述两种学说的利弊后提出来的。该说认为,“必须磋商说”和“必须缔约说”均过于偏向某一方的利益,不利于双方权利义务的平衡。此外,“必须磋商说”下,一方当事人只要准时按预约的规定与其他当事人进行协商就完成了义务履行,这样很容易流于形式;“必须缔约说”在预约中并未就本约主要条款达成合意的情况下强制其缔约不能反映当事人的真实意思,不利于意思自治。所以,应当按照预约中涉及本约必要条款完备程度划分预约的效力。如果必要条款不完备,应适用“必须磋商说”;如果必要条款已完备,应适用“必须缔约说”[5]。


(四)所有内容完备的预约视为本约说


该说认为:“如果预约实际上已具备本约之要点而无须另订本约者,应视为本约。”[6]“台湾地区‘最高法院’1975年台上字第1567号判例认为:预约系约定将来订立一定契约(本约)之契约。倘将来系依所订之契约履行而无须另订本约者,纵名为预约,仍非预约。”
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民政部、财政部关于加强特大自然灾害救济补助费使用管理有关问题的通知

民政部 财政部


民政部、财政部关于加强特大自然灾害救济补助费使用管理有关问题的通知
民政部 财政部




各省、自治区、直辖市民政厅(局)、财政厅(局),各计划单列市民政局、财政局
,新疆生产建设兵团民政局、财务局:
今年以来,我国部分地区发生了旱灾、洪涝、风雹、台风、沙尘暴和地震等灾害。特别是我国北方大部和南方部分地区的旱灾发生范围广,持续时间长,给灾区群众生活造成了严重困难。为了帮助地方政府解决灾区群众的生活困难问题,中央加大了救灾救济资金投入,各级民政、财政
部门在政府的统一领导下,密切配合,通力合作,认真履行各自职责,较好地保障了受灾群众的基本生活。但目前特大自然灾害救济补助费的使用和管理方面还存在一些问题,主要是:有些地区救灾资金核拨不够科学规范;地方投入救灾资金少;未按规定用途安排使用救灾款,挤占、挪用
救灾资金的问题还时有发生;资金下拨不及时,有些省份不按要求上报资金分配使用情况。这些问题的存在,严重地影响了救灾救济工作的顺利开展。为进一步加强特大自然灾害救济补助费的使用和管理,切实保障灾区群众的基本生活和维护灾区的社会稳定,现就有关问题通知如下:
一、各级民政、财政部门要认真核报受灾情况,准确掌握受灾严重的地、县、乡、村的灾情和受灾群众的生活情况,特别是群众缺粮情况。县级民政部门要逐村逐户核查灾情,摸清底数,区别情况,登记造册。在准确掌握灾情的基础上,实事求是核报灾情、申请补助资金,并按照“专
款专用,重点使用”的原则,分配救灾救济资金,确保特大自然灾害救济补助费重点用于重灾区和重灾户。
二、救灾工作的主要责任在地方政府,各级财政部门要加大自然灾害救济资金的投入。对未安排或安排较少自然灾害救济费的省(自治区、直辖市),中央将减少对该地区的特大自然灾害救济补助费数额。
三、特大自然灾害救济补助费的使用要严格按照《关于进一步加强救灾款使用管理工作的通知》(民救发〔1999〕7号)规定执行,不得用于救灾工作经费支出,不得用于扶贫和灾后恢复生产支出,不得用于社会救济。对于中央财政下达的受灾群众口粮救济款,必须严格按照有关
规定全部用于政府采购粮食,赈济灾民。
四、各级民政、财政部门应及时分配下拨特大自然灾害救济补助费。省级民政、财政部门要确保在一个月内将资金下拨到县级民政、财政部门;县级民政、财政部门接到上级民政、财政部门的拨款通知后,要在半个月内将救灾款(物)发放到灾民手中,发放救济款物的金额、数量和救
济对象的名单要张榜公布。对不及时分配救灾资金、影响灾民生活的省(自治区、直辖市),除按上述规定扣减特大自然灾害救济补助费外,还将予以通报批评,挤占、截留、挪用救灾资金的,要追究有关领导的责任。
五、各级民政、财政部门要严格执行救灾救济资金使用情况报告制度。各省(自治区、直辖市)民政和财政部门要按照民救发(1999)7号文件规定,及时将特大自然灾害救济补助费和地方配套资金分配下拨情况,分别报送民政部、财政部,并抄送当地财政监察专员办事处。
六、各级民政、财政部门要定期对特大自然灾害救济资金的分配使用情况进行监督检查。民政部、财政部也要组成联合检查小组,对各地资金落实、使用管理和发放情况进行重点检查。对检查中发现的违规违纪问题,要依法严肃处理。



2000年10月17日

成都市性病艾滋病防治管理条例(废止)

四川省成都市人大常委会


成都市性病艾滋病防治管理条例
成都市人民代表大会常务委员会


(2000年10月27日经成都市第十三届人民代表大会常务委员会第十七次会议通过,2000年11月30日四川省第九届人民代表大会常务委员会第二十次会议批准,自2001年5月1日起施行)


第一条 为了预防、控制和消除性病、艾滋病的发生和传播,保障公民身体健康,根据《中华人民共和国传染病防治法》、《四川省预防控制性病艾滋病条例》等法律、法规的规定,结合成都市实际,制定本条例。
第二条 在本市行政区域内对艾滋病、梅毒、淋病、尖锐湿疣、非淋菌性尿道炎、生殖器疱疹、软下疳、性病性淋巴肉芽肿和国务院卫生行政部门公布的其他性病的防治管理,适用本条例。
本市行政区域内的单位和个人,均应遵守本条例。
第三条 性病、艾滋病防治管理坚持预防为主、防治结合、综合治理的原则。
第四条 市和区(市)县人民政府应当加强对性病、艾滋病防治工作的领导,制定性病、艾滋病防治规划并组织实施,保障性病、艾滋病防治工作必需的经费。
鼓励开展性病、艾滋病防治科学研究。
第五条 市和区(市)县卫生行政管理部门对本行政区域内的性病、艾滋病防治工作实施统一监督管理。市卫生行政管理部门根据全市区域卫生规划和工作需要,确定性病、艾滋病防治专业机构,并健全性病、艾滋病疫情监测网络。
公安、财政、物价、教育、民政、工商、计划生育、药品监督、文化、体育、出入境检验检疫等部门应当按照各自职责,共同做好性病、艾滋病防治工作。
第六条 广播、电视、报刊等大众传播媒介以及医疗卫生机构和工会、共青团、妇联、科协等组织应当采取多种形式宣传性病、艾滋病的危害及预防知识。
第七条 中等以上的学校对学生进行健康教育应包括性病、艾滋病的预防知识。
第八条 宾馆、饭店、旅社、招待所、公共浴池、游泳池、理发店、美容店、歌舞厅等经营单位,应当对其从业人员进行性病、艾滋病防治知识的教育;应组织直接为顾客服务的人员到市、区(市)县以上卫生行政管理部门指定的性病、艾滋病防治专业机构进行性病、艾滋病项目检查
,取得健康证明后,方可准予上岗,并每年进行一次检查,检查项目由市卫生行政管理部门确定。性病、艾滋病病人及感染者应当离岗治疗。
前款所列经营单位对毛巾、卧具、浴具、坐便器等重复使用的公共用品,必须按有关规定消毒后,方可使用。
第九条 性病病人不得进入公共浴池就浴或进入游泳池游泳。
第十条 定居国外的中国公民和在国外居留一年以上的中国公民,回本市定居或者居留一年以上的,必须在回市后一个月内到市卫生行政管理部门指定的性病、艾滋病防治专业机构接受艾滋病检疫。
对入境外国人的艾滋病检疫,按照有关法律、法规执行。
第十一条 公安机关对抓获的卖淫嫖娼人员和吸毒人员,应在3日内通知同级性病、艾滋病防治专业机构进行性病、艾滋病检查,防治专业机构在接到通知后应在2日内派员进行检查。对查出的性病、艾滋病病人及感染者,实行强制治疗管理。其检查治疗费用由本人负担。确实无力负
担的,由公安机关与同级财政部门协商解决。
第十二条 婚前医学检查,发现患有性病、艾滋病的,应当按《中华人民共和国母婴保健法》的规定采取相应措施。
对艾滋病、梅毒、淋病病人及感染者未治愈的,民政部门不予办理结婚登记。
第十三条 医疗保健机构对孕妇产前检查,发现孕妇患有性病、艾滋病时,应当按《中华人民共和国母婴保健法》的规定采取相应措施。
获得《成都市产科执业许可证》的医疗保健机构应当采取新生儿药物点眼等预防措施。
第十四条 医疗机构对捐献人体器官、组织、细胞的人员,必须进行艾滋病、梅毒病原标志物检查。不得接受艾滋病、梅毒病人或感染者的捐献。
第十五条 采供血机构对供应的血液、血浆和其他成份血必须进行艾滋病、梅毒病原标志物检测。检测结果呈阳性的,应按规定销毁并向同级卫生行政管理部门及性病、艾滋病防治专业机构报告。
血液制品生产单位投入生产前必须对所使用的血浆进行艾滋病、梅毒病原标志物检测。禁止使用检测结果呈阳性的血浆。
采供血机构、血液制品生产单位的艾滋病、梅毒病原标志物检测工作,必须接受市级以上性病、艾滋病防治专业机构的检查指导。
第十六条 医疗机构设置性病诊疗科目必须符合下列条件:
(一)有适合开展性病诊疗工作的固定场所;
(二)有与其规模相适应的性病防治专业技术人员;
(三)有性病诊疗、辅助诊断设备;
(四)有相应的管理制度;
(五)法律、法规、规章规定的其他条件。
性病防治专业技术人员,是指经市卫生行政管理部门培训或认可的具有性病执业诊疗、检验资格的医师、检验师(员)。
艾滋病诊疗机构的管理,按照国家有关规定执行。
第十七条 开设性病诊疗科目的医疗机构必须向市卫生行政管理部门提出书面申请。市卫生行政管理部门应当自接到申请之日起30日内按本条例第十六条规定和市性病防治规划进行审核,符合条件的发给《性病诊疗执业许可证》;对不符合的,书面通知申请人。申请设置性病专科医
院的,由市人民政府卫生行政管理部门审查,报省人民政府卫生行政管理部门审批。
《性病诊疗执业许可证》实行年度审验。不参加年度审验及审验不合格的,不得继续从事性病诊疗。
第十八条 性病、艾滋病诊疗机构应当严格执行各项管理制度和技术操作规程,防止性病、艾滋病的医源性感染,并接受市级以上性病、艾滋病防治专业机构的监测和业务指导。
性病、艾滋病诊疗机构进行梅毒血清学检测、艾滋病及其他性病诊断、诊疗,应使用一次性医疗用品,使用后必须进行消毒、销毁处理。被污染的废水、废物应按有关规定进行处理。
性病、艾滋病诊疗机构应当对患者采取保护性医疗措施,其医务人员在确诊性病、艾滋病时必须以个人署名出具诊断报告。
性病、艾滋病诊疗机构应严格按物价部门的规定收费。
第十九条 发布性病、艾滋病医疗广告必须遵守法律、法规。在大众传播媒介上发布性病、艾滋病诊疗广告或变相性病、艾滋病诊疗广告须经批准。禁止其他形式的广告。
第二十条 性病、艾滋病病人或疑似性病、艾滋病病人,应当到经批准的性病、艾滋病诊疗机构进行诊断治疗。性病、艾滋病病人就诊,应如实提供病史和诊断治疗史。性病、艾滋病病人的配偶应同时接受检查、治疗。
艾滋病病人由市卫生行政管理部门指定的医疗机构依照《中华人民共和国传染病防治法》的有关规定实行隔离治疗。
对犯罪嫌疑人员中患有艾滋病、性病的,由公安机关协助卫生行政管理部门送指定的医疗机构实行强制隔离治疗。
艾滋病病毒感染者患其他疾病需要就诊时,应到市卫生行政管理部门指定的医疗机构就医,以免交叉感染。
性病、艾滋病医疗机构及其工作人员应当发扬人道主义精神,严格遵守职业道德,对诊治的性病、艾滋病病人的姓名、住址、工作单位和病史严格保密。
任何单位和个人不得歧视性病、艾滋病病人或感染者及家属。
第二十一条 市和区(市)县性病、艾滋病防治专业机构应按规定建立艾滋病筛选实验室,报省卫生行政管理部门审查批准。
采供血机构、血液制品生产单位应建立艾滋病病原标志物检测实验室,报市卫生行政管理部门审查批准。
性病、艾滋病诊疗机构需建立艾滋病病原标志物检测实验室的,应报市卫生行政管理部门审查批准。
第二十二条 医疗机构发现性病、艾滋病病人及疑似性病、艾滋病病人时,应当按规定的程序、时限、方式向所在地的区(市)县性病、艾滋病防治专业机构报告。性病、艾滋病防治专业机构对所在地区的性病、艾滋病疫情,必须严格按规定向同级卫生行政管理部门和上级性病、艾滋
病防治专业机构报告。
性病、艾滋病诊疗机构、防治专业机构及其工作人员,不得隐瞒、谎报或者授意他人隐瞒、谎报性病、艾滋病疫情。
第二十三条 违反本条例第八条规定的,由市或区(市)县卫生行政管理部门责令限期改正,并根据情节轻重,单处或并处警告、500元以上5000元以下罚款、停业整顿、吊销卫生许可证。
第二十四条 违反本条例第十四条、第十八条第一、二款规定的,由市或区(市)县卫生行政管理部门责令限期改正,并根据情节轻重,对单位处以警告,并处2000元以上5000元以下罚款。对主管人员和直接责任人员由其所在单位或者上级机关给予行政处分。构成犯罪的,依
法追究刑事责任。
第二十五条 违反本条例第十五条规定的,依照《四川省公民献血条例》的有关规定处罚。
第二十六条 违反本条例第十六条、第十七条、第二十一条规定,擅自开展性病、艾滋病诊治业务、擅自设立实验室的,由市或区(市)县卫生行政管理部门责令停止非法活动,没收违法所得、药品、器械,并处以2000元以上5000元以下罚款,对单位按国务院《医疗机构管理
条例》规定处罚。
第二十七条 违反本条例第十九条规定的,由工商行政管理部门依照《中华人民共和国广告法》及有关法律、法规规定处罚。
第二十八条 违反本条例第二十二条规定的,由市或区(市)县卫生行政管理部门责令限期改正,对当事人处以100元以上500元以下罚款;对单位处以1000元以上2000元以下罚款,并由主管机关对主管人员和直接责任人给予行政处分。构成犯罪的,依法追究刑事责任。

第二十九条 拒绝、阻碍性病、艾滋病防治监督人员执行公务的,由公安机关依照有关规定处理。构成犯罪的,依法追究刑事责任。
第三十条 卫生行政管理部门和相关部门及其工作人员玩忽职守、滥用职权、徇私舞弊的,由其所在单位或上级主管机关给予行政处分。构成犯罪的,依法追究刑事责任。
第三十一条 当事人对具体行政行为不服的,依法申请行政复议或提起行政诉讼。
第三十二条 本条例自2001年5月1日起施行。



2001年1月10日