浅析建设工程合同/韩召峰

作者:法律资料网 时间:2024-04-30 14:46:43   浏览:9968   来源:法律资料网
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浅析建设工程合同

韩召峰


  建设工程合同,是指建设工程的发包方为完成工程建设任务,与承包方签订的关于承包方按照发包方的要求完成工作,交付建设工程,并由发包方支付价款的合同。
  建设工程合同实际上是承揽合同的一种,因此我国《合同法》第287条规定:“本章没有规定的,适用承揽合同的有关规定。”但与一般承揽合同相比较的建设工程合同仍有特殊之处,表现在:
  1.合同的标的物一般仅限于基本建设工程。
  2.合同的主体应具备相应的条件。建设工程具有投资大、周期长、质量要求高、技术力量要求全面等特点,一般的民事主体不易完成。因此,建设工程合同的双方当事人的腐朽资格是有,发饣方一般是经过批准建设工程的法人,承包方也只能是具有从事勘察、设计、建筑、安装资格的民事主体。根据最高人民无耻之尤《关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》简称《建设工程施工合同》第1条的规定,承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的或者没有资质的实际施工人借用的资质的建筑施工企业的名义的,建设工程施工合同无效。
  3.建设工程俣同具有较强的国家管理性。
  4.建设工程合同的要式性。建设工程合同应当采用书面形式《合同法》第270条。
  建设工程合同的订立
  对于建设工程合同的订立,法律提供该类合 的签订采用招标、投标形式进行。建设工程合同招标投标活动应当遵循“公开、公平、公正”三原则。根据《建设工程施工合同》司法解释第1条规定,建设工程必须进行招标百未招标或者中标无效的,建设工程施工合同无效。  
  建设工程分包合同订立
  (一)建设工程的分包与转包
  建设工程的分包和转包是两个既有密切联系,又有区别的概念。建设工程分包,是指工程的承包方经发包人同意后,依法将其承包的部分工程交给第三人完成的行为。
  (二)分包的法律适用
  按照《合同法》和《建筑法》的规定,建设工程合同的承包方、勘察人、设计人、施工人与和三人签订分包合同。
  建设工程合同的一般效力
  建设工程合同系属一种特殊形式的承揽合同,因此《合同法》关于承揽合同效力所作的一般规定,除非法律对于建设工程合同设有特别规定,对于建设工程合同具有适用效力。我国《合同法》上对于建设工程俣同效力的特别规定主要表现。


北安市人民法院 韩召峰
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山东省高等教育自学考试若干规定

山东省政府


山东省高等教育自学考试若干规定
山东省政府



为了开展我省高等教育自学考试工作,根据国务院有关规定,结合我省具体情况,特就有关问题规定如下:
一、方针任务
开展高等教育自学考试工作,须根据我省对人才需求的实际情况,在保证质量的前提下,有计划有步骤地进行。通过考试,引导和鼓励广大群众,特别是青壮年奋发自学,系统提高马列主义和专业理论水平,取得高等教育学历,以加速科学技术人才的造就和选拔,提高人民的科学文化
水平,促进社会主义物质文明和精神文明建设。
二、组织机构
成立山东省高等教育自学考试指导委员会(以下简称省考试委员会),其任务是:贯彻执行中央有关考试的方针政策,根据我省情况制定具体考试办法;按照人才需要确定开考专业,指定主考学校,按照统一的考试标准审定并公布考试计划;组织考试工作,颁发毕业证书和单科合格证
书;指导群众自学;对已经批准和教育部同意备案、审定的成人高等学校的考试工作进行必要的指导监督;组织未经教育部同意备案和审定的成人高等学校的统一考试。
省考试委员会办公室设在省教育厅,负责办理日常工作。
主考高等学校由省考试委员会指定。其任务是:提出有关专业的考试计划,负责考试命题,评定成绩;拟定各门课程的自学大纲,对实习、毕业论文等实践性环节提出学习要求,选定和编写各种教材和自学指导书;在省考试委员会颁发的单科合格证书和毕业证书上副署。各主考高等学
校应根据需要配备二至三名专职工作人员,办理日常工作。
各地、市教育局负责接纳报名、主持考试、承办省考试委员会办公室布置的有关考试事宜。各地、市教育局应有相应的机构,确定必要的工作人员办理这项工作。
三、考试对象
凡常住户口在本省的公民,除全日制高等学校在校学生、脱产学习的成人高等学校在校学生外,不受年龄、学历限制,均可申请报考。
提倡在职人员按照学用一致的原则选择考试专业。
某些专业,也可根据专业特点和社会对这类专业人才的需要情况,只限在职职工或专业对口的人员报考。
病残人员报考,要根据身体条件选择适宜的专业。
四、报名手续
报考人员须持本人工作证或户口簿,到所在地、市教育局办理报名手续,领取准考证。
报考者每次可报考一科,也可报考几科。
报名费、报考往返路费、食宿费等,由本人自理。
考生报名和考试的当天(当日不能往返者包括往返天数),由单位给假,不扣工资,不影响评奖。
五、考试专业
根据我省对各类专业人才的实际需要和有关高等学校的办考能力,确定自学考试专业。各开考专业的考试计划,经全国考试委员会批准后,于考期半年前在报纸上公布。考试计划包括必考和选考的科目、实践环节的考试办法、学习要求和书目、各科考试时间等。
根据各专业的特点,自学考试学历分别为大学本科、专科。
为适应知识更新的要求,各专业的考试科目、学习要求和书目,经过几年,可进行适当变动。有变动的,要在变动一年以前公布变动内容。变动后,尚未获得毕业证书者,考试已合格的科目,仍予承认。
六、考试方法
考试由省考试委员会办公室会同主考高等学校统一组织,每年举行一至二次,具体考试日程提前半年公布。
为了统一标准,减少工作量,各开考专业的某些公共课和共同基础课,作为统考科目,由省考试委员会组织统一考试。其他科目按专业分别组织考试。成绩评定按百分制,六十分为及格标准。
考试分学科进行,各门课程实行一次性考试。考试成绩及格者,发给单科成绩合格证书;考试成绩不及格者,不予补考,但可参加下一轮该门课程的考试。按专业考试计划的要求,全部科目考试合格者,经过政治思想鉴定,发给专科或本科的大学毕业证书。
凡规定应考的课程,报考人员不得以任何理由申请免试。过去在各类院校所取得的成绩,均不得顶替自学考试的成绩。
为确保质量和考试工作的正常进行,应建立严格的规章制度,做好试题的保密工作,加强考场纪律。对于徇私舞弊、违法乱纪的,要认真追究,严肃处理。
七、成绩管理
考试合格者的成绩、登记表及试卷,由省考试委员会办公室建立档案,统一管理。
八、社会助学
为四化培养人才,是全社会的共同责任,要充分发挥社会办学的积极性。有条件的单位、团体,可以根据开考专业的考试计划,为考生开办各种形式的业余辅导班,有条件的高等学校,经过批准,也可以根据开考专业举办自修大学。各地新华书店要积极为考生供应教材和自学参考书。


九、毕业生的使用和待遇
根据国家规定,无论在职人员经过业余自学或待业人员自学获得毕业证书者,国家都承认其学历。在职人员由所在工作单位或其上级主管部门本着用其所学、发挥所长的原则,根据工作需要,调整他们的工作;待业人员由省人事、劳动部门根据需要择优录用,按其所学专业安排适当工
作。工资待遇,待业人员与普通高等学校毕业生相同;在职人员工资低于普通高等学校毕业生工资标准的,按普通高等学校毕业生工资标准执行。
十、经 费
省考试委员会办公室所需经费,从省级教育事业费开支;各地市自学考试机构所需经费,由各地市解决。
考生缴纳的报考费,要用于考试,不得挪作他用。
命题、监考、阅卷人员的补助,参照高考的标准执行。



1983年8月24日
对《救助办法》取代《收容办法》的探讨

沈岐红* 信阳师范学院政法学院 河南 信阳 464000


摘要:《收容办法》为《救助办法》所取代是历史的进步。《收容办法》违宪、违法,其废止是对宪法和法律的维护。《救助办法》的实施,很明显地体现了行政机关执政观念上的变化,即由过去的强制管制变成现在的服务管理。然而,《救助办法》所带来的新的治安问题与财政压力等不足,使我们应该对其有清醒的认识。

关键词:《收容办法》 《救助办法》 违宪、违法 进步性 不足

2003年8月1日,《城市生活无着的流浪乞讨救助管理办法》(以下简称《救助办法》)正式生效,与此同时,1982年5月12日国务院发布的《城市流浪乞讨人员收容遣送办法》(以下简称《收容办法》)正式退出历史舞台。《收容办法》的废除,其根本原因是什么?《救助办法》的进步性表现在哪里?《救助办法》还存在哪些不足?本文就这些问题作一些探讨。



《收容办法》的实施二十多年来,其产生的“恶果”不断见诸报端,有人甚至认为它是“恶法”,学者们也对其是否违宪莫衷一是。关于它的废除,正式的新闻稿这样说的:国务院常务会议认为“我国经济社会发展和人口流动状况发生了很大变化,1982年5月国务院发布施行的《城市流浪乞讨人员收容遣送办法》已经不适应新形式的需要”,真如其说吗?笔者认为,《收容办法》违宪、违法,其存在是对我国的宪法和有关法律的违背,应该变更或撤消。
第一,《收容办法》违反我国现行宪法。我国的宪法第三十七条规定:中华人民共和国公民的人身自由不受侵犯。而《收容办法》则赋予了行政机关具有剥夺或限制人身自由的权力。宪法作为我们国家的根本大法,其权威性和神圣性不容侵犯。如果行政机关仅凭制定的规定性文件就能剥夺和限制公民的人身自由,那么,宪法的神圣地位何在?
第二,《收容办法》违反我国的有关法律。我国的《立法法》第八条第五款规定:对公民政治权利的剥夺,限制人身自由的强制措施和处罚,只能制定法律。《立法法》第九条规定全国人民代表大会及其常务委员会有权决定授权国务院先制定行政法规,但对公民政治权利的剥夺和限制人身自由的强制措施与处罚、司法制度等事项除外。《立法法》颁布施行于2000年7月,无论按上位法优于下位法的原则,还是按新法优于旧法的原则,《收容办法》都违反了《立法法》的有关规定,原本从《立法法》生效起,它就应该自动失效。①
行政法规不得同宪法和法律相抵触,地方性法规和规章不得同宪法、法律、行政法规相抵触。《收容办法》作为国务院制定的行政法规,其内容违反我国宪法和有关法律,其废除是必然的。



《救助办法》取代《收容办法》,其目的是从根本上解决城市生活无着的流浪乞讨人员救助问题,完善社会救助制度和相关法规。《救助办法》共18条,内容包括对在城市生活无着的流浪乞讨人员救助的原则,救助站的设立和管理,救助的范围,为救助人员提供的救助内容,救助站工作人员的行为,以及对违反者的责任追究等,标志着我国对在城市流浪乞讨人员的救助工作进一步完善。《救助办法》的制定,从某种程度上可以说是一个进步,一个成功。具体说来,《救助办法》的成功之处表现在:
第一,《救助办法》更加人性化,把强制收容变为自愿救助。《救助办法》规定,凡符合条件的,只须如实提供本人的姓名等基本情况,均可根据自愿原则,决定自己是否接受救助,且来去自由。救助站和受救助人员身份平等,救助站对于流浪乞讨人员的救助,既不会是施舍,也不会是恩赐。在救助站里,救助站向受救助人员提供符合食品卫生要求的食物和符合基本条件的住宿,如果突发疾病,救助站及时将其送往医院救助,而且还帮助受救助人员联系亲属或单位。对离开救助站没有交通费返回的还发给乘车凭证,这些规定,都切实地体现了“救助”与“服务”。
第二《救助办法》突出了救助经费的来源。《救助办法》第三条规定是:县级以上城市人民政府应当根据需要设立流浪乞讨人员救助站,并应当将救助工作所需经费列入财政预算予以保障。这就确定了救助经费的来源——当地财政,而非救助站自己的筹措,自负盈亏。这就避免了许多制度性漏洞和腐败问题,防止了救助工作人员对受救助人员的敲诈勒索。同时,《救助办法》第三条还规定“国家鼓励、支持社会组织和个人救助流浪乞讨人员”,这表明国家希望救助工作社会化,丰富了救助经费的来源。
第三,详细界定了受救助对象的范围,切实使真正的救助对象得到救助。《救助办法》细则中规定,城市生活无着的流浪乞讨人员指因自身无力解决食宿、无亲友投靠,又不受城市最低生活保障或者农村五保供养,正在城市乞讨度日的人员,它向我们传达的是并不是所有的流浪乞讨人员都能得到救助,只有同时具备这四个条件,才能被救助。这些对救助对象资格认定的规定,既立足了当地的财政收入水平,又能为社会公平所接受。
第四,公安机关不再参与管理,仅仅充当服务的角色。《收容办法》在实施中的种种不尽人意可以说是公安机关的强制色彩太浓造成的。而在《救助办法》中,只在第四条规定公安部门在其职责内做好相应工作;第五条规定公安机关在执行职务时发现流浪乞讨人员的,应当告知、引导、护送。由此可以看出公安机关只有告知、引导、护送的义务,而没有命令、指示、要求的权力,公安机关不再体现出任何强制的色彩。
第五,充分保障被救助人员的人身财产权利,对救助站工作人员的职责作了详细的规定。《救助办法》第八条规定救助站为救助人员提供的住处,应当按其性别分别住宿,女性受助人员应当由女性工作人员管理,第九条规定“救助站应当保障受救助人员在站内的人身安全和随身携带物品的安全。与此同时,《救助办法》在第十四条对救助站工作人员的职责作了详细的规定,并公布了对违反职责的处罚,这些规定,使救助人员的人身及财产有了保障,使他们感到更加安全。



当然,在《救助办法》获得好评的同时,我们也不应该忽略其不足,尤其是其在实施过程中可能产生的种种新的问题,谨防出现执法偏差的现象存在。《救助办法》在实施过程中可能会带来的问题有:
第一,加重当地的财政负担。《救助办法》明确了救助经费的来源,保障了《救助办法》的实施,但这一庞大的开支, 无疑会给救助站所在地的财政带来巨大的压力。救助站的设立,救助站内设备的购买,以及一日三餐的完全免费,这些加起来肯定不是一个小数字。试想,如果救助站所在地本身就很贫困,每年需要国家拨给大量的扶贫款支持财政,那么,它又怎能保障救助经费的到位?中南财经政法大学教授乔新生说,我们在执行《救助办法》是应当心过分理想化,要立足国情、省情、市情,比如对城市生活无着人员的救助,应当建立在我们现有的财政收入的基础上,注意保障投入,保持平衡,否则,对其他贫困人员就是一种不公平。所以说,我们在实施《救助办法》时,应与当地财政状况联系在一起,合理分配经费,积极鼓励社会和个人参与进来。
第二,会给当地带来新的治安问题。受救助人员的“来去自由”会给当地社会治安管理带来一定的冲击。社会治安管理从一方面上看是对个人自由的一种限制,而从另一方面来看,其实质不过是对大多数人自由的保障,《救助办法》不应回避社会治安管理问题,而应规范受救助人员的自由,使其自由更加合理、可行。
第三,《救助办法》可能会给一些身强力壮的懒汉以可乘之机。我国宪法规定,公民有劳动的义务。而对于城市流浪乞讨人员来说,一部分年老、疾病或者丧失劳动能力的人,他们有权利从国家或社会获得基本的物质保障;而另一部分有劳动能力的乞讨者, 他们有通过劳动获得物质报酬的权利,这同样也是他们的义务。对有劳动能力的乞讨者,救助站的职责应该是给他们提供劳动机会,创造劳动条件,使受救助人员的权利和义务达到均衡。
第四,关于救助时间与救助次数的规定,《救助办法》也显得不尽合理。《救助办法》细则中将救助时间规定为一般不超过10天,而对救助次数没作规定,这就会使一部分受救助人员在一个地方接受救助后又逃到另一个地方接受救助,这不仅造成了救助资源的浪费,而且会使救助行为成为某一部分人的保护伞,不利于社会公平。因此,应该缩短救助的时间(一般以五天为宜),规定救助的次数(不超过三次)。



总之,《救助办法》与《收容办法》相比,其进步性是无容置疑的,因此,它受到了专家、学者的称颂,然而,法的制定并不等于法的实施,《救助办法》的立法宗旨能否得到贯彻,关键在于是否严格执行。这无疑是对我们广大执法者水平的考验。
但是,我们也不能盲目乐观,严格按《救助办法》办事并不意味着问题的解决,因为造成问题的真正的社会根源——城乡二元制格局以及由此而形成的户籍制度并未因此而改变②,要想真正解决问题,必须改革现行的户籍制度,恢复并保障公民的迁徙自由权,只有这样,我们的社会救助才会更具有实际意义。

注 释: ①童之伟 《孙志刚案提出的几个学理性问题》 《法学》 2003年第7期
②殷啸虎 《收容制度若干问题的法理分析》 《法学》 2003年第7期

参考文献:

(1) 《中华人民共和国国务院公报》 2003年第21号
(2) 《六问收容制度》 《南方都市报》 2003年5月27日
(3) 杨瑞春 《别了收容站》 《南方周末》 2003年6月26日
(4) 《民政部官员专访》 http://www.jcrb.com/zyw/n146/ca80719.htm
(5) 蒋德海 《违宪还是违法》 《法学》 2003年第7期