《劳动合同法实施条例》全文解说/武志国

作者:法律资料网 时间:2024-07-26 12:21:56   浏览:9632   来源:法律资料网
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《劳动合同法实施条例》全文解说
文/武志国 woo_eye@qq.com
   第一章 总 则 

  第一条 为了贯彻实施《中华人民共和国劳动合同法》(以下简称劳动合同法),制定本条例。 
  【说明】本条显然规定了立法目的和依据。

  第二条 各级人民政府和县级以上人民政府劳动行政等有关部门以及工会等组织,应当采取措施,推动劳动合同法的贯彻实施,促进劳动关系的和谐。 
  【说明】贯彻实施《劳动合同法》,促进劳动关系的和谐是政府有关部门、工会等组织的职责,现实中这种职工苍白得让人汗颜。 

  第三条 依法成立的会计师事务所、律师事务所等合伙组织和基金会,属于劳动合同法规定的用人单位。 
  【说明】澄清会计师事务所、律师事务所等合伙组织和基金会是劳动合同法所称的用人单位。避免争论这些机构就是否属于用人单位,避免争论这些用人单位与受聘的员工是否形成劳动关系争议,此条让那些不给其所聘职工上社会保险和住房公积金的会计师事务所、律师事务所觉得很不好意思。

  第二章 劳动合同的订立 

  第四条 劳动合同法规定的用人单位设立的分支机构,依法取得营业执照或者登记证书的,可以作为用人单位与劳动者订立劳动合同;未依法取得营业执照或者登记证书的,受用人单位委托可以与劳动者订立劳动合同。 
  【说明】依法取得营业执照或者登记证书的分支机构可以作为用人单位具有用工主体资格,可以作为用人单位与劳动者订立劳动合同。未依法取得营业执照或者登记证书的用人单位分支机构,只能受用人单位委托与劳动者订立劳动合同,即分支机构不能直接作为用人单位,其设立单位才是用人单位,受托的结果归于委托单位,因此应有《委托书》。此条规定极大的便利了用人单位的人力资源跨地区管理。 

  第五条 自用工之日起一个月内,经用人单位书面通知后,劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的,用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系,无需向劳动者支付经济补偿,但是应当依法向劳动者支付其实际工作时间的劳动报酬。 
  【说明】《劳动合同法》第十条第二款规定,用人单位必须在用工之日起一个月内与劳动者签订劳动合同,根据《劳动合同法》第八十二条第一款规定,用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的,应当向劳动者每月支付二倍的工资。虽然极少可能出现劳动者恶意拖延不签订劳动合同,多数时候是劳动者采取观望态度,不愿意受书面劳动合同的束缚。用人单位可以在劳动者恶意为了双倍工资或者不愿意建立稳定的劳动关系之时,赋予了用人单位单方解除劳动关系的权利。但用人单位需举证证明书面通知了劳动者且劳动者单方面不同意签订书面劳动合同,故用人单位可以集中签订劳动合同并统一就是否签约录像或邀请有关单位见证。此条保护了用人单位的利益。

  第六条 用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的,应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资,并与劳动者补订书面劳动合同;劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的,用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系,并依照劳动合同法第四十七条的规定支付经济补偿。 
  【说明】本条重申并规定了用人单位违反《劳动合同法》第八十二条的处置。支付两倍工资并不免除补订书面劳动合同的义务,当然还可能出现《劳动合同法》第十四条第三款因一年不签订书面合同形成无固定期限劳动合同的情形在用人单位纠正违法行为的过程中如发生劳动者拒绝签订书面劳动合同,用人单位可以终止劳动关系,当然本条中的第二个“应当”应当为“可以”,是一种选择权,保护了用人单位的利益。 

  前款规定的用人单位向劳动者每月支付两倍工资的起算时间为用工之日起满一个月的次日,截止时间为补订书面劳动合同的前一日。 
  【说明】本款规定了自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的,应当向劳动者每月支付二倍的工资的起始日期,起算时间为用工之日起满一个月的次日,截止时间为补订书面劳动合同的前一日。法律给予了一个月的宽限期,因此双倍工资的支付可剔除出该月份,宽限期不属于用人单位支付二倍工资的期间,减轻用人单位违法的成本。 

  第七条 用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的,自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资,并视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同,应当立即与劳动者补订书面劳动合同。 
  【说明】本条第一款属于重申《劳动合同法》第十四条第三款,本条还规定了自用工之日其满一年一直未签订劳动合同的应作补签处理。本条最有价值的规定就是明确了用人单位自用工之日起一年一直不与劳动者签订劳动合同双倍工资的约数,此前有理解是12个月,现在明确为11个月。 

  第八条 劳动合同法第七条规定的职工名册,应当包括劳动者姓名、性别、公民身份号码、户籍地址及现住址、联系方式、用工形式、用工起始时间、劳动合同期限等内容。 
 【说明】《劳动合同法》第七条规定职工名册备查制度。本条补充明确了“职工名册”应当记载的内容,增强了制度的操作性。

  第九条 劳动合同法第十四条第二款规定的连续工作满10年的起始时间,应当自用人单位用工之日起计算,包括劳动合同法施行前的工作年限。 
  【说明】劳动合同法第十四条规定:“用人单位与劳动者协商一致,可以订立无固定期限劳动合同。有下列情形之一,劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的,除劳动者提出订立固定期限劳动合同外,应当订立无固定期限劳动合同:(一)劳动者在该用人单位连续工作满十年的;(二)用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时,劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的;……” 。本条规定“连续工作满十年”的起始时间自用人单位用工之日起计算,避免理解的偏差,遗憾的是“连续工作满十年”仍难以认定何谓“连续”。

第十条 劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作的,劳动者在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位的工作年限。原用人单位已经向劳动者支付经济补偿的,新用人单位在依法解除、终止劳动合同计算支付经济补偿的工作年限时,不再计算劳动者在原用人单位的工作年限。 
【说明】本条规定劳动者非因本人原因即非自愿的难以拒绝单位的安排,而被原先的用人但却从原用人单位安排到新用人单位,劳动者在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位的工作年限。但是,原用人单位未向劳动者支付经济补偿的,新用人单位在依法解除、终止劳动合同计算支付经济补偿的工作年限时,仍应计算劳动者在原用人单位的工作年限。因此接受其他单位安排过来的职工,接受单位应当算好这笔补偿金的账,这不是个便宜,尤其是企业集团内部要注意这种做法中的成本厘清。

第十一条 除劳动者与用人单位协商一致的情形外,劳动者依照劳动合同法第十四条第二款的规定,提出订立无固定期限劳动合同的,用人单位应当与其订立无固定期限劳动合同。对劳动合同的内容,双方应当按照合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用的原则协商确定;对协商不一致的内容,依照劳动合同法第十八条的规定执行。 
【说明】本条重申了《劳动合同法》第十四条的规定,如劳动者此时向用人单位提出订立无固定期限劳动合同的,双方应当在合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用的基础上订立无固定期限劳动合同。在自愿协商不能达成协议,尤其是用人单位降低标准或条件的,则依照劳动合同法第十八条的规定执行,《劳动合同法》第十八条规定,“劳动合同对劳动报酬和劳动条件等标准约定不明确,引发争议的,用人单位与劳动者可以重新协商;协商不成的,适用集体合同规定;没有集体合同或者集体合同未规定劳动报酬的,实行同工同酬;没有集体合同或者集体合同未规定劳动条件等标准的,适用国家有关规定。”遗憾的是《劳动合同法》第十八条本身还是难以操作的。

第十二条 地方各级人民政府及县级以上地方人民政府有关部门为安置就业困难人员提供的给予岗位补贴和社会保险补贴的公益性岗位,其劳动合同不适用劳动合同法有关无固定期限劳动合同的规定以及支付经济补偿的规定。
  【说明】本条规定地方各级人民政府以及有关部门为安置困难人员就业而提供的给予岗位补贴和社会保险补贴的公益性岗位,其劳动合同不适用劳动合同法有关无固定期限劳动合同的规定以及支付经济补偿的规定,遗憾的是,是否公益性岗位可以适用固定期限劳动合同的规定以及经济补偿之外的赔偿金的规定也不明确。《就业促进法》第五十二条规定,各级人民政府建立健全就业援助制度,采取税费减免、贷款贴息、社会保险补贴、岗位补贴等办法,通过公益性岗位安置等途径,对就业困难人员实行优先扶持和重点帮助。政府为了确保下岗职工的基本生活,创造一个就业岗位。这种岗位肯定带有临时性和过渡性,工资也不可能高。既要保护劳动者,同时要为政府和私人组织为解决就业问题所作的探索提供必要的便利,保护了特殊岗位提供单位的利益。

  第十三条 用人单位与劳动者不得在劳动合同法第四十四条规定的劳动合同终止情形之外约定其他的劳动合同终止条件。 
  【说明】《劳动合同法》四十四条未规定可约定终止劳动合同,劳动合同终止必须在法定情形下终止,不能约定解除或终止的条件,这条规定是双向的,无论是劳动者还是和用人单位均不能约定法定终止情形之外的终止情形。由于劳动者自由得只剩劳动力可以出卖了,因此,法律赋予了其自由辞职的权利(法定限制的除外,如服务期的约定和提前通知的义务等)。如果一个用人单位连法定终止情形的任何一种情况都没有,真的是奉劝劳动者“粘”上这种用人单位。如果用人单位希望法律赋予其自由辞退劳动者的权利,我们想想真的是时机不够成熟,咱们国内企业的人力资源管理的信用真是不敢让法律如此托之,我以为法定的终止情形已经足够用人单位用的了,虽然有时有的情形下可能有些许的成本。《劳动法》、《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》与此不一致的,将不再适用。

  第十四条 劳动合同履行地与用人单位注册地不一致的,有关劳动者的最低工资标准、劳动保护、劳动条件、职业危害防护和本地区上年度职工月平均工资标准等事项,按照劳动合同履行地的有关规定执行;用人单位注册地的有关标准高于劳动合同履行地的有关标准,且用人单位与劳动者约定按照用人单位注册地的有关规定执行的,从其约定。 
  【说明】由于现在的企业跨地区经营十分普遍,不少用人单位异地经营时会发生劳动合同履行地与用人单位注册地不一致的情况,因此存在两地不同标准的或条件等存在差别,本条明确规定按照劳动合同履行地的有关规定执行。出于对劳动者权益的保护和对劳动合同当事人意思的尊重,当用人单位注册地的有关标准高于劳动合同履行地的有关标准,且用人单位与劳动者约定按照用人单位注册地的有关规定执行的,适用双方约定的用人单位注册地标准。 
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国务院关于加快长江等内河水运发展的意见

国务院


国务院关于加快长江等内河水运发展的意见

国发〔2011〕2号


各省、自治区、直辖市人民政府,国务院各部委、各直属机构:
  我国内河水运资源丰富,改革开放以来特别是近10年来,我国内河水运建设与发展取得了显著成绩,形成了以长江、珠江、京杭运河、淮河、黑龙江和松辽水系为主体的内河水运格局,长江干线已成为世界上运量最大、运输最繁忙的通航河流,对促进流域经济协调发展发挥了重要作用。但是我国内河水运发展水平与国民经济和综合运输体系发展的要求仍然存在较大差距,为进一步发挥水运优势和潜力,现就加快长江等内河水运发展提出以下意见。
  一、充分认识加快长江等内河水运发展的重要意义
  (一)加快长江等内河水运发展有利于构建现代综合运输体系。内河水运具有运能大、占地少、能耗低等优势,加快发展内河水运,实现水运与公路、铁路、航空、管道等运输方式的有机衔接,发展多式联运,发挥各种运输方式的比较优势和组合效益,有利于优化交通运输结构,降低社会综合物流成本,转变交通运输发展方式,增强国防交通功能,构建现代综合运输体系。
  (二)加快长江等内河水运发展有利于调整优化沿江沿河地区产业布局。内河水运在能源、原材料等大宗物资和集装箱、重大装备运输中具有独特优势,加快发展内河水运有利于推动电力、钢铁、汽车等沿江沿河产业带的发展,推动东部地区产业升级和中西部地区承接产业转移,优化流域经济布局和产业结构。
  (三)加快长江等内河水运发展有利于促进区域经济协调发展。加快内河水运发展,发挥长江横贯东中西部地区、西江航运干线联接西南与粤港澳地区、京杭运河沟通南北地区水运大通道的重要作用,有利于实现地区间资源、技术、资金等要素的有效利用和优势互补,符合实施西部大开发、中部崛起和东部率先发展等重大战略要求,对于区域经济协调发展具有重要促进作用。
  (四)加快长江等内河水运发展有利于促进节能减排。随着我国经济社会快速发展,资源、环境约束日益加剧,发展交通运输与减少能耗、减少环境污染的矛盾日趋尖锐。大力发展内河水运,有利于加快降低能源资源消耗,发展低碳经济,减少污染物排放,符合建设资源节约型、环境友好型社会的总体要求,对于加快转变经济发展方式具有重要现实意义。
  二、指导思想、主要原则和发展目标
  (五)指导思想。深入贯彻落实科学发展观,进一步解放思想,把发展内河水运作为建设综合运输体系的重点任务,坚持深化改革,加强统筹规划,强化科学管理,加大投入和建设力度,推进节能减排和技术进步,切实提升内河水运的质量效益和现代化水平,促进产业结构调整和区域经济协调发展。
  (六)主要原则。坚持科学发展,合理利用和有效保护水运资源,以市场为导向,突出重点,有序推进,充分发挥水资源综合效益。坚持科学统筹,统筹协调水运、水利、水电发展,统筹协调水运、公路、铁路发展,统筹协调水运资源开发与水生生物资源养护、水生态环境保护。坚持深化改革,创新体制机制,加强各有关部门的协调,充分发挥地方各级人民政府和社会各方面发展内河水运的积极性。坚持科技创新,加强先进适用技术和装备的研发和应用,推进内河水运产业升级和可持续发展。
  (七)发展目标。利用10年左右的时间,建成畅通、高效、平安、绿色的现代化内河水运体系,建成比较完备的现代化内河水运安全监管和救助体系,运输效率和节能减排能力显著提高,水运优势与潜力得到充分发挥,对经济发展的带动和促进作用显著增强。2020年,全国内河水运货运量达到30亿吨以上,建成1.9万公里国家高等级航道,长江干线航道得到系统治理,成为综合运输体系的骨干、对外开放的通道和优势产业集聚的依托。长江等内河主要港口和部分地区重要港口建成规模化、专业化、现代化港区。运输船舶实现标准化、大型化,长江干线运输船舶平均吨位超过2000吨。
  三、主要任务
  (八)建设畅通的高等级航道。按照内河水运“十二五”规划、《全国内河航道与港口布局规划》以及《长江干线航道总体规划纲要》的要求,加快长江干线航道系统治理,上游1000吨级航道延伸至水富,适时实施三峡水库库尾航道整治;中游实施荆江河段河势控制和航道治理工程,全面改善通航条件;下游加快实现航道规划标准,巩固长江口12.5米深水航道建设成果,稳步推进长江口12.5米深水航道向上延伸工程。实施西江航运干线扩能工程,加快红水河龙滩、右江百色等枢纽通航设施建设与改造,打通西南地区连接珠江三角洲的水运通道,进一步完善珠江三角洲高等级航道网。大力推进京杭运河和长江三角洲高等级航道网建设。加快实施岷江、嘉陵江、乌江、汉江、江汉运河、湘江、沅水、赣江、信江、合裕线、柳江-黔江、淮河、松花江、闽江等航道建设工程。相应建设其他航道及界河航道,进一步延伸航道通达和覆盖范围。对新建水利水电枢纽和桥梁等基础设施,要充分考虑内河水运发展要求。对已存在碍航、断航问题的内河航道,要在充分论证通航价值和可行性的基础上逐步建设通航设施。
  (九)构建高效的内河水运体系。全力推进内河水运发展方式转变,提高内河水运发展质量和效益,形成航道、港口、船舶和支持保障系统协调发展、功能完善、技术先进、运转高效的内河水运体系。发挥港口枢纽作用,加快上海国际航运中心建设,推进武汉长江中游航运中心和重庆长江上游航运中心建设,加快内河主要港口和部分地区重要港口专业化、规模化、现代化港区建设。实施船型标准化,严格船舶更新报废制度,以长江干线、西江航运干线、京杭运河为重点,加快船舶运力结构调整。优化船舶运输组织,促进干支直达和江海直达运输,发展专业化运输,引导水运企业走规模化发展道路,建立健全现代企业制度。加强水运行业人才培养,不断提高从业人员素质,提升水运科技与管理水平,开展航道整治、船型标准化、节能减排等关键技术攻关,推进水运信息化,建设水运公共信息服务系统。加快“电子口岸”建设,推进航运要素集聚和大通关信息资源整合,提高口岸综合服务效率。
  (十)保障内河水运平安运行。加快建设长江干线全方位覆盖、全天候运行、具备快速反应能力的现代化水上安全监管和应急救助体系,加强三峡坝区等综合基地建设,完善长江干线基地、站点布局和功能。落实企业的安全生产主体责任和政府的安全监管责任。强化重点水域安全监管,服从防洪调度,积极应对地质灾害和极端气候,建立重大隐患排查、重大危险源监控制度和预警、预报、预防制度,提高航道应急抢通能力,有效降低重大突发事件造成的损失。提高船舶安全性能,加强船舶管理和动态监控,强化内河危险品运输、滚装运输、水上客运和渡运的安全监管、应急处置和治安防控能力建设。
  (十一)实现内河水运绿色发展。在航道、港口工程建设和运行中,按照生态功能区划和水功能区划要求,更加注重保护水生态环境,依法保护饮用水水源地和水生生物保护区、关键栖息地,严格进行环境影响评价,落实环境保护和生态补偿措施。推广先进适用的港口装卸工艺和装备,有效降低港口生产环节的能源消耗和污染排放。加强船舶流动源污染控制,推动船舶防污设备配置,对新建内河运输船舶安装油污水处理(或储纳)和生活污水、垃圾收集设施,建设船舶污染监视监测系统,防止发生重大污染事故。建立内河水运污染事故应急响应机制,配备污染应急处理设备,提高快速反应和处置能力。建设船舶生活垃圾和油污水的岸上接收处理设施。严格执行和逐步提高船舶排放标准,2013年1月1日起,禁止生活污水排放达不到规范要求的客船(含载货汽车滚装船)以及单壳油船、单壳化学品船进入三峡库区。加快淘汰能耗高、污染重、技术落后的老旧船舶。
  (十二)完善现代综合运输体系。按照现代综合运输体系和现代服务业的发展要求,发挥内河水运的比较优势,与其他运输方式形成优势互补的一体化运输体系。建设以长江干线为主,铁路、公路、航空、管道共同组成的沿江运输大通道。促进高等级公路、铁路与内河港口的无缝衔接,完善港口集疏运体系,发展多式联运,延伸港口服务腹地范围。依托内河主要港口,科学规划建设物流园区和海关特殊监管区域,拓展港口配送、加工、商贸、金融、保险、船舶贸易、航运交易等现代综合服务功能,发展现代物流。
  (十三)带动流域经济社会发展。注重发挥长江、西江、京杭运河等内河航运干线跨区域、通江达海、物流成本低的优势,积极发展有特色的临港产业开发园区,促进优势产业向园区集聚,带动内河水运需求的稳步增长。以畅通的航道为基础,高效的服务为支撑,平安、绿色的水运体系为保障,推动沿江沿河新型工业化布局和产业结构调整优化,服务中西部地区承接产业转移,促进区域经济社会协调发展。
  四、保障措施
  (十四)加强规划指导。把加快长江等内河水运发展作为一项重点任务,列入各级国民经济和社会发展五年规划,切实加强统筹协调,积极有序推进。全面落实《全国内河航道与港口布局规划》和《长江干线航道总体规划纲要》,做好内河水运“十二五”规划编制工作,明确发展重点,建立项目储备,抓紧组织实施,同时做好与水利、土地利用等规划的衔接和协调。在编制区域发展规划和修订流域综合规划过程中,要统筹水资源综合利用,充分考虑内河水运发展要求。
  (十五)加大资金投入。各级人民政府要进一步加大对内河水运建设和维护的投入,国家将继续增加投资,加强航道、支持保障系统和中西部地区内河港口等基础设施建设,并安排一定资金,引导船型标准化和提前淘汰老旧运输船舶。地方各级人民政府要积极安排财政性资金用于内河水运建设,并根据建设需要逐步扩大资金规模。鼓励和支持港航企业发行股票和企业债券,建设港口码头及物流园区。深化支持内河水运发展的金融政策研究,积极引导外资和民间资本投资内河水运基础设施建设和养护维护。
  (十六)完善法律法规。建立和完善内河水运发展有关法律法规体系,加快出台航道法,完善水运管理相关法规,加快制定促进水运发展的地方性法规和政府规章,依法保护内河水运资源,维护内河水运合法权益,规范部门、地方和企业的行为。
  (十七)保护岸线资源。加强内河港口布局规划、总体规划编制工作,科学制定港口岸线利用规划方案,保障内河港口可持续发展。强化规划实施监管,严格港口岸线使用审批,鼓励发展专业化、规模化公用港区,保障港口岸线资源有序开发和合理利用。切实保护港口岸线资源,未依法取得岸线使用许可的,不得开工建设码头设施。
  国务院有关部门要根据各自职能分工,加强协调配合,认真贯彻落实本意见提出的各项任务,切实做好规划编制、资金支持、项目审批、体制创新、人才培养、制定配套政策措施等各项工作。同时要加强指导监督,及时研究新情况,协调解决相关问题。沿江沿河省(区、市)人民政府,要加强领导,因地制宜,制定具体落实方案,抓好组织实施,共同推进内河水运又好又快发展。
                              国务院
                          二○一一年一月二十一日

  我国现行的破产程序实行申请主义,依债权人或债务人的申请而启动,法院不能依职权予以启动。但债权人和债务人基于自身的利益考量都不愿申请破产,而是选择通过执行程序来解决债权债务问题。在破产程序与执行程序两种债权实现方式的博弈中,出现了严重失衡的局面,本应由破产程序解决的问题涌入了执行程序。此类案件的执行不能是申请执行人的经营风险注定了的,是任何国家公权力无法救助的,严格意义上讲,对这类申请执行的案件,人民法院本不应受理。

  一、当事人放弃破产申请选择执行程序之利益考量——债权实现方式的博弈与失衡

  (一)当事人放弃破产申请的利益考量

  对于作为被执行人的债务人而言,被宣告破产相当于宣告经济上死刑,苦心经营的事业走到终点。破产清算会使债务人的信用丧失殆尽,其法定代表人的名声扫地,给自身的经济生活带来诸多意想不到的烦恼和困扰。对于债权人而言,启动破产程序也并非是债权实现的最佳选择。按照债权平等原则,破产财产应当按照比例分配给所有债权人,这必然降低每个债权人的受偿份额。同时,债务人被宣告破产后剩余的那部分债务就获得了豁免,债权人不能得到完全清偿的风险会再次大大增加。

  (二)当事人选择执行程序的利益考量

  在破产制度显得苍白无力时,执行程序的优势就凸显出来。首先,申请执行的程序简单。其次,执行程序效率高。再次,执行的协调、组织成本主要由法院承担,而申请破产的成本主要由当事人自行承担。

  二、建立破产程序职权主义启动机制的必要性——破产程序与执行程序共利双赢的需求

  (一)破产程序职权主义启动机制是对申请主义启动机制的必要补充

  破产程序职权主义启动机制在历史上经历了一个否定之否定的过程。早期破产法大都采用职权主义,之后人们普遍认为破产所关涉的问题为私权问题,国家不应主动干预,于是破产程序启动机制逐渐改为当事人申请主义。此后,立法者认为破产案件不仅涉及债权人与债务人的私权关系,还直接影响整个社会经济生活,如果任由当事人自由实施会带来一定的负面作用,于是很多国家在采用申请主义的同时并不完全排除职权主义。

  笔者认为,建立破产程序职权主义启动机制并不是为了否定申请主义启动机制,相反是对申请主义启动机制的补充,使我国的破产制度更完善、更适应社会主义经济发展的需要。很多国家立法例都将破产程序启动机制的职权主义作为当事人申请主义的补充,尤其以日本和我国台湾地区为代表的立法认可在公司有破产原因时,法院可以依据职权按照破产法的规定宣告其破产。

  (二)破产程序职权主义启动机制是保障社会公共利益的应有之义

  破产程序申请主义启动机制反映的是立法上的“个人本位”倾向,而破产程序职权主义启动机制体现的是“社会本位”的立法意图。纵观法律演进的历史,对于民事权利的保护逐步从“个人本位”向“社会本位”过渡,这体现了现代立法的发展趋向。我国的民事经济立法中已经充分肯定了“社会本位”原则,各种法律制度都是从社会公共利益出发保护个人民事权利的,诸如“公序良俗”原则、“诚实守信”原则等。因此,建立破产程序职权主义启动机制是与民事经济的立法精神相吻合的。

  (三)破产程序职权主义启动机制是强化市场竞争机制的必然要求

  可以说,破产程序申请主义启动机制是市场机制自我调整的表现,当市场机制自我调整失灵时,国家就有必要进行适当干预。当然,笔者并不是希望破产率越高越好。企业破产的威胁对市场竞争机制具有强化作用,只有企业存在危机生存的竞争时,才是最激烈、最充分的竞争,没有这种强化作用就不可能有完善的市场机制。

  (四)破产程序职权主义启动机制是解决执行难题的客观需要

  应当破产的企业法人没有依法及时进行破产已成为执行难的重要原因。对于此类企业法人作为被执行人的具备破产条件的案件,执行法官穷尽执行措施后只能裁定“终结本次执行程序”。一方面,如果债权人没有提供可供执行的财产线索,案件就不能恢复执行。部分债权人完全不能理解执行法官的苦衷,他们认为不能实现债权的原因是执行法官没有穷尽执行措施,由此引发一系列信访问题。另一方面,如果将案件予以恢复执行,执行法官要多次反复地进行查询,当查询结果仍然是无财产可供执行时,不得不再次裁定“终结本次执行程序”,案件反复执行而不果。

  三、破产程序职权主义启动机制的制度构建——破产程序与执行程序的衔接与协调

  借鉴国外及我国台湾地区的立法及实践经验,笔者对在执行过程中建立破产程序职权主义启动机制进行了制度构建,期望能实现破产程序与执行程序的衔接。

  (一)破产程序职权主义启动机制的主体

  本文限定破产程序职权主义启动机制的主体为法院。对于由法院的哪个职能部门作出启动破产程序的裁定,目前存在不同的观点。一种观点主张当执行机构审查债务人符合破产条件时,应将案件移交给民商事审判庭作出启动破产程序的裁定。另一种观点主张直接由执行机构作出启动破产程序的裁定,笔者赞成此种观点,毕竟执行机构在执行过程中对债务人的财产状况进行了多次查询,全面掌握了与债务人相关的债权债务关系。

  (二)破产程序职权主义启动机制的前提条件

  国家对债权人选择实现债权方式的干预必须是适度的,过多地介入必定会引发公权力的滥用,造成对私权的侵害,因此赋予法院依职权启动破产程序的权力应当受到严格的限制。笔者认为必须具备以下条件:第一,仅适用于民事执行过程中,而不包括其他任何阶段;第二,执行机构已穷尽法定执行措施,查明债务人仍无力清偿到期债权;第三,没有第三人为债务人代为清偿;第四,债务人与债权人不能达成执行和解;第五,双方当事人都拒绝提出破产申请。

  (三)案件的管辖权

  由于执行案件与破产案件适用不同的管辖原则,很可能存在两类案件分属不同法院管辖的情况。为了避免浪费司法资源以及不同法院之间的管辖冲突,笔者建议,可参照案外人异议之诉管辖的规定确立特别管辖原则,即执行机构在作出启动破产程序的裁定后,将案件移交给同一法院的民商事审判庭进行处理。

  (四)执行程序与破产程序的衔接